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sexta-feira, 21 de dezembro de 2007

Hermenêutica Jurídica

INTRODUCÃO Hermenêutica do grego hermeneuein é hodiernamente tida como uma teoria ou filosofia da interpretação, capaz de tornar compreensível o objeto de estudo mais do que sua simples aparência ou superdiclidade. O verbo interpretar, em nossos dicionários significa ajuizar a intenção, o sentido de; explicar ou aclarar o sentido de; traduzir, decifrar, esclarecer, etc. entretanto, é preciso esclarecer-se que a Hermenêutica visa revelar, descobrir, perceber qual o significado mais profundo daquilo que está na realidade manifesta. Pela Hermenêutica descobre-se o significado oculto, não manifesto, não só de um texto (escritosenso), mas também da linguagem. O termo Hermenêutica ingressou na teologia protestante substituindo a expressão latina ars interpretandi (= a arte da interpretação). Como doutrina da arte da interpretação, a Hermenêutica se relacionava, na antiguidade grega, à gramática, à retórica e a dialética e sobre tudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida. Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida, por teólogos judeus, cristãos e islâmicos, além de ser aplicada a interpretação do Corpus iuris canonici na tradição da jurisprudência. Isso mostra que a Hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante. Levando-se em conta que a Hermenêutica pode ser definida como a arte da interpretação, deduz-se, obviamente que a Hermenêutica é compreensão. A Hermenêutica Jurídica seria então a compreensão que daria o sentido a norma. Isso quer dizer que na norma ou no texto jurídico há sempre um sentido que não está explicitamente demonstrado para que possa ser alcançado de forma essencialista. Poderíamos nos arriscar a dizer que isso se aproxima um pouco da idéia Kantiana de fenômeno e coisa-em-si. A norma jurídica seria não o que Kant chamou de noumenon (coisa-em-si) que é incognoscível, mas o fenômeno, tendo em vista que norma é algo que para ser conhecido, no sentido da interpretação, tem de haver, diríamos uma construção desse conhecimento. Isso significa que o conhecimento da norma passa pela compreensão da mesma, não como um exercício de mera apreensão da dogmática jurídica, mas da interpretação criativa, critica, onde o sujeito, determinado por sua cultura será capaz de dar conta da interpretação/hermenêutica como processo de compreensão do direito. Nesse sentido, podemos dizer que a Hermenêutica Jurídica, como arte da interpretação jurídica, é um processo de construção e re-construção. A relação sujeito objeto na interpretação jurídica, portanto, não é uma relação meramente contemplativa, onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, quase como verdade revelada, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem o papel ativo, mesmo se considerado que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger. Deste modo, ao interpretar uma norma jurídica, o jurista terá compreensão desse objeto, desse fenômeno jurídico, mediante um instrumento que irá proporcionar essa compreensão. Tal instrumento é a linguagem. Note-se, entretanto, que linguagem, como instrumento para a compreensão e interpretação, não é um terceiro elemento, um ente à parte nessa relação sujeito-objeto, mas condição de possibilidade de interpretação da norma jurídica. CONCEITO DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA A importância da linguagem no direito é fundamental, pois é através do seu uso que se emprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o não poder. Sem o domínio da linguagem, o sistema jurídico ficaria a mercê da obscuridade, da incongruência com o real, e a aplicação da lei restaria duvidosa, estranha ao fim social a que se destina. A palavra, mesmo usada da forma correta, gera, muitas vezes, interpretações distintas, pelo fato da linguagem normativa não apresentar significados unívocos. Como se não bastasse, existem também as hipóteses em que o texto legal vem empobrecido com erros gramaticais que confundem sobremaneira a interpretação correta da norma jurídica. Tais considerações, apesar de informarem de forma evidente a importância da interpretação normativa, não são suas únicas justificativas: a maior razão de ser da atividade interpretativa consiste na obrigatoriedade do Estado na realização da paz social, dirimindo conflitos de interesses, visando, assim, manter a ordem jurídica. Essa tarefa obriga o operador jurídico a aplicar regras de interpretação jurídica, visando a adequar e aplicar a norma escrita ao objeto do litígio, sempre atento aos elementos concretos e vivos da experiência social. A norma jurídica sempre necessita de interpretação. A clareza de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar e às quais não se referem diretamente, e a outras questões que, na prática, em sua atuação, podem sempre surgir. Uma disposição poderá parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelará tal a quem a considerar nos seu fim, nos seus precedentes históricos, nas suas conexões com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicação a relações que, com produtos de novas exigências e condições, não poderiam ser consideradas, ao tempo da formação da lei, na sua conexão com o sistema geral do direito positivo vigente. Tal interpretação é feita, sempre, conforme regras e enunciados preestabelecidos; realizado de acordo com regras de como interpretar regras jurídicas. O nome dado à ciência que estuda e confecciona o repertório de enunciados a serem respeitados pela vida interpretativa é Hermenêutica. Cabe nesse momento de estudo, salientar a opinião de alguns autores, dentre eles o mestre Celso Ribeiro Bastos, no sentido de esclarecer a diferenciação entre Hermenêutica e interpretação. “Faz sentido aqui a diferença posto que Hermenêutica e interpretação levam as atitudes intelectuais muito distintas. Num primeiro momento, está-se tratando de regras sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento, etc. Ademais, embora essas regras, que mais propriamente poder-se-iam designar por enunciado, para evitar a confusão com as regras jurídicas propriamente ditas, preordenem-se a uma atividade ulterior de aplicação, o fato é que eles podem surgir autonomamente do uso que depois se vai deles fazer. Já a interpretação não permite este caráter teórico-jurídico, mas há de ter uma vertente pragmática, consistente em trazer para o campo de estudo o caso sobre o qual vai se aplicar a norma.” Assim, a interpretação tem o caráter concreto, seguindo uma via preestabelecida, em caráter abstrato, pela Hermenêutica. Pode-se dizer que a interpretação somente se dá em confronto com o caso concreto a ser analisado e decidido pelo judiciário. A Hermenêutica, ao contrario é totalmente abstrata, isto é, não tem em mira qualquer caso a resolver. Afirma o ilustre jurista Celso Ribeiro Basto que a interpretação é verdadeiramente uma arte. Compra as tintas que se apresentam ao pintor aos enunciados hermenêuticos que são deixados ao tirocínio do interprete. “Assim como as tintas não dizem onde, como ou em que extensão deverão ser aplicadas na tela, o mesmo ocorre com os enunciados quando enfrenta-se um caso concreto. Por isso, não é possível vegar, da mesma forma, o caráter evidentemente artístico da atividade desenvolvida pelo intérprete. A interpretação já tangencia co a própria retórica. Não é ela neutra ou fria como a Hermenêutica. Ela tem de persuadir, de convencer. O Direito está constantemente em busca de reconhecimento. Não se quer que o intérprete coloque sua opinião, mas sim que ele seja capaz de oferecer o conteúdo da norma jurídica de acordo com o enunciado ou formas de raciocínio explícitos, previamente traçados e aceitos de maneira mais ou menos geral, advindos de determinadas ciência, mas sem necessariamente com isto estar-se fazendo ciência.” Assim a interpretação é, nada mais nada menos, que a aplicação ao caso concreto de enunciados já estabelecidos pela ciência da Hermenêutica. Uma coisa é interpretar a norma geral, outra coisa é refletir e criar as formas pelas quais serão feitas as interpretações jurídicas. Interpretar é descobrir o sentido de determinada norma jurídica ao aplicá-la ao caso concreto. A vaguidade, ambigüidade do texto, imperfeição, falta da terminologia técnica, má redação, obrigam o operador do direito, a todo instante, interpretar a norma jurídica visando a encontrar o seu real significado, antes de aplicá-la a caso sub judice. Mas não é só isso. A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se às mudanças que o progresso e a evolução cultural do vocábulo imputam à sociedade. Interpretar é portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norm tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão. O DIREITO E A SOCIEDADE A diferenciação entre Hermenêutica e interpretação jurídica tem no presente estudo m significado todo especial: foi feita com o intuito de realçar a grande importância da interpretação jurídica pelo magistrado antes da aplicação da regra jurídica ao caso sub judice. Houve tempo em que se acreditava ser a lei uma fórmula “mágica”, expressão definitiva do direito, através do qual o Estado poderia resolver todos os problemas jurídicos da sociedade. Acreditava-se que através da regra positiva poder-se-ia dirimir todas hipóteses de litígios surgidos na sociedade. Tal pensamento equivale a igualar o ser humano à espécie animal. O animal vive em conformidade com seus instintos, segue, portanto, uma regularidade orgânica fixa e constante. O homem se organiza de forma distinta por ser dotado de inteligência. Está, sempre procurando desenvolver-se, melhor suas condições de vida, progredir. O homem, diversamente da espécie animal, não segue seu instinto e sua vida está em constantes mudanças e adaptações. Sua vida social não esta organizada de modo inexorável e rígido; ao contrário, se desenvolve dentro de margens mais amplas, em uma grande variedade de formas suscetíveis de desenvolvimento, que exigem, sem sombra de dúvidas, um ordenamento construído sempre com liberdade. O ordenamento é fixo, rígido, constante; a vida social do homem segue caminhos flexíveis, mutáveis, sempre em desenvolvimento. Luis de Garay, ao comparar o instinto animal com o ordenamento jurídico, conclui que “el ordem jurídico és, em lá sociedad e los hombres, el sutintuo y complemento Del orden intinitivo.” N entanto, não se alcança à harmonia, a justiça e a ordem, simplesmente seguindo o curso livre dos acontecimentos. Daí vem a necessidade e obrigação do homem de criar um ordenamento jurídico real, passível de interpretações, sem ilusões ou mágicas visando regular os atos humanos em conformidade com a realidade social. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA QUANDO REALIZADA EM DESCONFORMIDADE COM REALIDADE SOCIAL A interpretação da norma jurídica em desconformidade com o bem comum, com a evolução cultural, ou ainda, em desacato a própria estrutura de um ordenamento jurídico geram injustiças, desigualdade social ou, no mínimo, situação de desrespeito em relação ao Judiciário. Em excelente artigo intitulado “ A Hermenêutica jurídica de Hans-George Gadamer e o pensamento de São Tomás de Aquino” publicado no site do Conselho da Justiça Federal, Rodrigo Andreotti Musetti ensina que “A existência do ordenamento jurídico, por si só, não garante o fim do Direito, qual seja, a justiça. Se assim fosse, já teríamos computadores recolhendo aos casos concretos e aplicando neles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana não podem ser tratadas como números ou formulas.” E conclui o eminente jurista: “como nos ensinaram Hans-George Gadamer e São Tomás de Aquino, ao jurista é imprescindível, muito mais do que aplicar a lei ao caso concreto, saber interpretá-la de modo a alcançar o justo. Essa interpretação deve considerar, essencialmente, a causa do homem – visto como ser humano que vive em sociedade, que aspira ao bem comum. A lei deve existir para servir ao homem e não o homem à lei. A lei pode não ser condizente com sua finalidade original, por ter sido elaborada de forma a não garantir o bem comum ou por sua desvirtuada aplicação e interpretação. À medida que a lei se afasta da sua finalidade original, que pode, muitas vezes, não ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns. Tal lei, em perdendo sua identidade/sentido, não pode continuar a ser lei, devendo ser revogada. Tanto a criação da lei como as suas aplicações devem visar ao bem comum. Se assim não for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade. Elaborar a lei para beneficio da minoria é uma aberração. Aplicar e interpretar a lê sem visar ao bem comum é outra aberração”. Exemplo e aplicação da lei, em total consideração ao ordenamento jurídico e ao bem comum, foi protagonizado pela mais alta corte do pais recentemente. Coube ao ministro Relator, decidir em caráter liminar, sobre ação impetrada pela Associação dos Juízes Federais, visando a um aumento salarial para a categoria. Para obtenção do objetivo, pleitearam na referida ação o repasse aos vencimentos dos ministros o valor pago aos deputados a título de auxilio moradia. Caso tivessem êxito e o aumento aos ministros fosse definido, esse geraria um efeito cascata às demais instâncias da Justiça Federal. Ocorre que a ação permaneceu no Supremo Tribunal Federal por cinco meses sem ser apreciado o pedido de liminar, fato que levou a categoria a convocar greve nacional. Tal greve, conforme prescreve a Constituição Federal Brasileira, é ilegal pelo fato de o juiz exercer atividade essencial. Resolveu, então, o Relator do processo, conceder liminar para atribuir verdadeiro aumento salarial, interpretando a lei e aplicando-a de forma totalmente equivoca, viciada a política. Sem se ater ao elemento político da concessão de tal liminar, pode-se perceber, com clareza, que o relator do processo atropelou disposições legais, visando solucionar a questão. De acordo com o próprio ministro, a urgência e a relevância da decisão que tomou decorrerem da situação de greve. Posição no mínimo estranha, pois o relator se deixou convencer por um ato ilegal (greve), interpretando a lei em total conformidade com o caso concreto e, por fim, a aplicou concedendo uma liminar sem a existência de suas características fundamentais (fumus boni iuris e periculum in mora). Nesse exemplo, a interpretação jurídica e a aplicação da lei foram inconseqüentes, arbitrárias, e desrespeitosa ao próprio ordenamento jurídico, deixando o Supremo Tribunal Federal em situação de descrédito perante a sociedade. Essa Corte é exatamente a que tem a missão de defender a lei e, sobretudo, a Constituição Federal. Não se pode interpretar uma norma jurídica visando a interesses contrários ao bem comum, sob pena de gerar arbitrariedade e, conseqüentemente, injustiças. A lei foi elaborada com o objetivo de estabelecer o beneficio comum, não se admitindo, em hipótese alguma, interpretação que venha a satisfazer objetivos contrários à realização da justiça, sob pena de ferir a democracia vivificada em nosso país. Lembra a propósito Chaim Perelma que “se o juiz viola regras de justiça concreta aceitas por ele, é injusto. Ele o é involuntariamente se seu julgamento resulta de uma apresentação inadequada dos fatos. Ele só o é voluntariamente quando viola as prescrições da justiça formal.” (Ética e Direito. Tradução Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: 1966, ed Martins Fontes, p. 23) A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E O RESPEITO À NORMA LEGAL O juiz, ao interpretar a lei, não pode ater-se a simpatia ou ojeriza às partes no que tange a suas classe social, nacionalidade, profissão, idéias políticas e religiosas. Deve, acima de tudo, procurar interpretar o direito sempre de forma objetiva, equilibrada, desapaixonante, respeitando a razão e, as vezes usando de audácia. O interprete deve manter o raciocínio longe da paixão, pois ela é cega. Deve, sempre, procurar interpretar e aplicar a lei ao caso concreto de forma a objetivar o bem comum, mas nunca, para isso, extrapolar o limite da própria norma jurídica. “Cumpre evitar, não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasias do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, da sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 103.) Em acórdão do qual foi relator o eminente Ministro Oscar Corrêa, o Supremo Tribunal Federal já decidiu: “Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular de próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério”. (Revista Brasileira de Direito Processual. Ed. Forense, Vol. 50, p.159). “Em geral a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças a interpretação larga e hábil; porém não – negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A Jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe, não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das ciências sociais, interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht), porém tudo procura achar e resolver com a lei, jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.80) Carlos Maximiliano, citando C.A Reuterskioeld – Ueber Rechtsauslegung, 1889, p.66, esbraveja lição que deve ficar integrada ao consciente do intérprete: “Esteja vigilante o magistrado, a fim de não sobrepor, sem o perceber, de boa fé, o seu parecer pessoal à consciência jurídica da coletividade; inspire-se no amor e zelo pela justiça, e “soerga o espírito até uma atmosfera serena onde não ofusquem as nuvens das paixões.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.105). Pode-se concluir que a norma escrita nem sempre é justa, a não ser nos casos onde as diferenças entre a lei e o fato são praticamente insignificantes. No entanto, abandonar o ordenamento jurídico, sob o pretexto de alcançar o ideal de justiça, somente levaria a um mal maior. Isso porque a vantagem precípua das condições consiste na certeza e na estabilidade do Direito, pois afinal “la vida de la comunidad humana exige uma regularidad o, más bien dicho, uma regulación que la haja posible, ordenada, perfectible, justa. Esto costituye el motor y el fin Del derecho y es de uma significación viva y permanente. (El hombre es um animal jurídico.).” GARAY, Luis de. Que es el derecho? México: Editorial Jus, 1976. CONCLUSÃO Sendo a existência do ordenamento jurídico uma constante em toda sociedade, deverá, sempre e necessariamente, sujeitar-se a regras de interpretação jurídica visando a conferir a aplicabilidade da norma legal às relações sociais que lhe deram origem, estender o sentido da norma às relações novas, inéditas ao tempo de sua criação, e temperar o alcance do preceito normativo, para fazê-lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social. Interpretar é explicar, esclarecer. Dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão, extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.09). Tais finalidades perseguidas na interpretação jurídica precisam ser essencialmente cumpridas, objetivando o acompanhamento evolucionário de ordenamento jurídico com o desenvolvimento cultural, de modo a afeiçoá-lo às exigências e necessidades sociais. Os avanços na medicina como evolução de engenharia genética, as experiências no campo da fecundidade, a reprodução humana assistida, a chamada barriga de “aluguel” e o banco de sêmen, são, induvidosamente, novidades que trarão reflexos no âmbito do Direito. (SEBASTIÃO. Jurandir. Responsabilidade Médica Civil Criminal e Ética. Belo Horizonte: 1998, Del Rey.) A união homossexual que, atualmente, não constitui novidade, e sim, uma realidade em todo mundo. Comprova-se tal alegação pelo exemplo adotado na França que, recentemente, legalizou a união homossexual – Pacs -, criando, assim, algumas vantagens para os companheiros homossexuais. Nota-se também o agravamento de problemas tais como a pobreza e a fome generalizadas, o aumento da mortalidade infantil e o crescimento exacerbado da violência urbana. Todas essas inovações e problemas sociais estão, sem dúvida alguma, umbilicalmente ligados ao Direito. Deve procurar o intérprete não ficar adstrito à letra morta e fria da lei. Há de buscar sugar conhecimentos diversos ligados não só à ciência jurídica, como os relacionados às mudanças sociais, tecnológicas e políticas, enfim, todo o conhecimento inerente à realização do árduo ofício d juiz: a busca da justiça. É bem verdade que “não existe nada indolor na interpretação e aplicação do direito.”

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