Direito Penal Mínimo

No atual contexto brasileiro, de um Estado Democrático de Direito, é difícil negar que o Direito Penal mais coerente seja o chamado Direito Penal Mínimo. Ou seja, um Direito Penal assentado nas máximas garantias constitucionais; sobretudo, nos princípios basilares advindos, expressa ou implicitamente, da Carta Magna, tais como: o princípio da dignidade da pessoa humana (base de todos os outros), o princípio da intervenção mínima, princípio da ofensividade, princípio da insignificância, princípio da legalidade, dentre tantos outros. Seguindo esse caminho, se faz necessária uma efetiva descriminalização (abolitio criminis) de certos tipos penais que realmente não afrontam bens jurídicos importantes. A manutenção desses tipos incriminadores, de pouca relevância, só atrapalha a atividade policial, que ao invés de estar atuando nos casos de real importância, perde seu tempo com verdadeiras bagatelas; também, o exercício da Justiça Criminal, que se mantém emperrada devido ao grande número de processos versando sobre questões irrelevantes. Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no atual sistema prisional são freqüentes as ocorrências de homicídios, atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre os que ali convivem. Também, por esses mesmos motivos supracitados, não podem indubitavelmente fazer parte da tutela do Direito Penal as pequenas ofensas, devendo ser observado ao máximo o seu caráter subsidiário (ultima ratio). Estas pequenas infrações devem passar a ser protegidas por outros ramos do Direito, menos gravosos, como o Direito Administrativo, Direito Civil, dentre outros. No entanto, ao passo que haja a implementação de um Direito Penal mínimo, não se pode descuidar de suas principais missões. Entre estas, por exemplo, está uma das mais importantes, que é a de se conter a vingança privada. Uma vez que o Estado passa a assumir o monopólio do castigo, o que se espera é evitar-se a imposição desse castigo pelos particulares. Acontece que quando o Estado, através do Direito Penal, único ramo do ordenamento jurídico competente para cuidar da cominação de penas, passa a descuidar-se desse aspecto, dá lugar às crescentes investidas violentas por parte dos indivíduos na suposta realização de justiça. Na atualidade, os inúmeros casos de linchamentos que vêm acontecendo constantemente, assim como as incontáveis ações dos chamados grupos de extermínio, demonstram que o Direito Penal atual não está, ao menos de forma eficiente, cumprindo sua missão de contenção da violência privada. Portanto, deve-se buscar uma harmonização entre a aplicabilidade de um Direito Penal mínimo, com todas as garantias constitucionais e as necessárias descriminalizações de tipos penais, e a eficiente concretização das finalidades do Direito Penal. Para isso, será inevitável que certos tipos penais, estritamente aqueles de extrema afetação a bens jurídicos relevantes, tenham suas penas recrudescidas e sejam tratados de forma mais rigorosa, desde que isso não afronte a Lei Maior, nem os seus princípios – especialmente o da dignidade humana. Equipe Portal Jurídico

CAPACIDADE E COMPETÊNCIA

Na caracterização das pessoas físicas e jurídicas, tendo em vista sua aptidão para serem sujeitos de Direito, a dogmática analítica costuma valer-se de dois outros conceitos: o de capacidade e o de competência. O termo capacidade costuma ser usado para expressar uma aptidão. Diz se que o sujeito capaz está apto a exercitar seus próprios direitos. Na noção de capacidade, estão contidos, na verdade, dois sentidos: um refere-seà aptidão para ser sujeito de Direitos e Obrigações, enquanto condição mesma da personalidade. Assim reza o art. 2º do Código Civil brasileiro, ao prescrever que todo homem é capaz de Direitos e Obrigações. É o que se chama também de capacidade jurídica. No Direito moderno e nas sociedades democráticas, essa capacidade (ou Direito à personalidade) é reconhecida a todos os seres humanos. O outro sentido refere-se à aptidão para agir. Fala-se em capacidade de ação. Neste segundo sentido, a capacidade conhece graus, admitindo-se distinções entre plenamente capazes e absolutamente e relativamente incapazes. Assim, por exemplo, os menores são incapazes absolutamente, até certa idade, no sentido de capacidade de ação, não obstante sua aptidão para ser sujeitos de Direitos e de Deveres, no sentido de capacidade jurídica. Isto é, são sujeitos de Direito, mas não podem assumir, por si próprios, obrigações nem cometer delitos(não rtem capacidade de ação nem capacidade delitual). A Doutrina alemã sustenta a diferença, falando em capacidade de Direito e capacidade de Fato, ou também em capacidade de Direito e Faculdade de Agir. O problema está em fundamentar a distinção na passividade(ser capaz) e na atividade( realizar a capacidade). Por isso, na Doutrina brasileira, prefere-se o uso da expressão personalidade para indicar a condição humana de ser sujeito de direitos e deveres e capacidade, para significar o exercício de direitos e deveres. A distinção, de qualquer modo, parece confusa e tem sido objeto de críticas. O intuito dogmático é, nesta oportunidade, fazer frente à generalização da qualidade de pessoa a todos os seres humanos e ao mesmo tempo, estabelhecer-lhes limites. Na antiguidade, escravos não eram pessoas, eram objetos. Crianças são pessoas, mas não podem ser responsabilizadas juridicamente por seus atos. Assim, não tem capacidade de comprometer-se, de firmar contratos, nem capacidade política nem capacidade delitual. Não obstante isso, são sujeitos ativos de certos Direitos, por exemplo, de sucessão, de cuidados especiais, quando abandonadas, podendo destarte ser também, por seu patrimônio, sujeito passivo de certas obrigações; por exemplo, se recebem mais do que lhes competia em sua parte hereditária, são obrigadas a restituir. Aí estaria a razão prática para separar capacidade de ação e delitual de capacidade jurídica. A capacidade jurídica adquire-se com o nascimento da pessoa, muito embora já antes se possa vislumbrar proteção jurídica para o nascituro. A capacidade de ação, porém, no sentido de exercer por si e plenamente os direitos e deveres correspondentes à capacidade jurídica ( negociar- capacidade negocial; cometer delitos- capacidade delitual;votar e ser eleito – capacidade e política etc.), depende de circunstâncias previstas no ordenamento(atingir certa idade), ser emancipado pelos responsáveis legais ou casar-se etc.). Enquanto essas circunstâncias não ocorrem, o exercício de alguns desses direitos e deveres( negociar, receber a herança, aceitar uma doação, pagar impostos sobre seu patrimônio etc.) pede um representante ( os pais, na falta destes, os tutores etc.). É a figura da representação da extraordinária importância no mundo civil e comercial e estende-se também às relações entre pessoas com plena capacidade de ação, podendo a própria pessoa capaz designar alguém que a represente no exercício de seus direitos e deveres. A noção de representação tem ainda outro sentido, que guarda com a representação de modo geral certa afinidade, mas que dela se distingue pelo interesse público nela envolvido: a representação política, o direito de participar politicamente da elaboração das normas legais para toda comunidade, na constituição do Estado e seus agentes administrativos e judiciais. Para distinguir entre as duas representações, costuma-se dizer que o representante em geral recebe uma procuração, enquanto o representante político tem um mandato. A distinção, porém não é restritamente aplicada, pois mesmo em organizações privadas- um clube recreativo, por exemplo – diz-se que seu presidente foi eleito para um mandato de tantos anos. É a ambigüidade da palavra política, que se aplica tanto para o autogoverno da comunidade em geral, mas também para a organizações menores. Isso nos conduz ao conceito de competência. Em princípio, quando a dogmática quer se referir-se ao poder jurídico conferido a pessoas físicas e jurídicas privadas, ela fala em capacidade de ação. Quando se refere às pessoas jurídicas públicas, fala em competência. Posta dessa maneira, a distinção é confusa. Afinal, se o diretor presidente de uma sociedade anônima(uma pessoa jurídica privada) assina um documento para que o não estava autorizado pela assmbléia geral, diz- se que agiu fora do âmbito de sua compet~encia. Na verdade, a e expressão competência tem a ver com o sistema de papéis isolados e integrados na chama pessoa jurídica. Competência é o poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica(pública ou privada) a seus órgãos. É pois, um conceito típico das organizações burocráticas. Órgão é um é um papel isolado ao qual se atribuem certas funções dentro de certos limites. No conceito de órgão, enquanto suporte de funções, o elemento pessoal ( no sentido de pessoa física) é dele artificialmente separado, muito embora, para o senso comum, estejam vinculados ( para o senso comum, o presidente da empresa e o Sr. Fulano de Tal praticamente não se distinguem). Quando alguém (pessoa física) é eleito ou é designado para exercer as funções de um órgão, recebe um mandato. O mandato corresponde a um poder jurídico para o exercício de certas funções estatutariamente delimitadas, ao que se dá o nome de competência. O uso da expressão competência restringe-se ao poder jurídico, exclusão feita da capacidade delitual. Não dizemos, como para a palavra capacidade, “competência para cometer delitos”. A competência é apenas para exercer poder jurídico, isto é, assumir direitos e deveres ou, mais genericamente, realizar atos jurídicos. Os atos do órgão fora da competência não são delitos, mas padecem de nulidade. Não obstante isso, a pesssoa jurídica, cujo órgão agiu fora de sua competência responde pela ilicitude perante terceiros. Essa responsabilidade, porém, exclui os ilícitos penais, muito embora haja hoje quem discuta a possibilidade de responsabilizar-se penalmente as pessoas jurídicas ( questão objeto do Direito Penal Econômico). Até o momento, porém, a Doutrina restringe-se a ilicitude penal ao indivíduo pessoa física, aceitando apenas a ilicitude civil para as pessoas jurídicas, que podem ser punidas – civilmente- por restrições a seu patrimônio: ver, por exemplo o disposto no art. 173, §5º da Constituição de 1988. Em síntese, a distinção entre capacidade e competência pode ser explicada pelo modo como são elas normalmente estabelecidas. Competência e capacidade são, nesses termos, formas de poder jurídico, isto é, de aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos ou para si próprio(capacidade) ou para terceiros(competência). Assim, para que um sujeito seja capaz ou competente, é preciso estabelecimento, por meio de normas, da autorização para agir e das respectivas condições. Ora, tais normas instituidoras de poder conhecem conteúdos e funções distintas. Assim, aquelas cujo conteúdo é estabelecimento de um poder que chamamos de autonomia privada e cuja função é capacitar o sujeito dar forma as suas relações jurídicas, de acordo com seus próprios interesses nos marcos da ordem jurídica, instituem o que se chama de capacidade. Ou seja, a capacidade enquanto poder de auto-vincular se é poder não qualificado( qualquer pessoa o tem), autônomo(é usado para obrigar a própria pessoa), é discricionário (exerce-se livremente) e é transferível( pode ser transmitido a outro sujeito). De outro lado, temos as normas instituidoras de poder, cujo conteúdo é o estabelecimento do que se pode chamar de poder heterônomo e cuja função é capacitar o sujeito a dar forma a relações jurídicas de terceiros. Tais normas instituem o que então se chama competência. Ou seja, a competência enquanto poder de impor vinculações a terceiros é poder qualificado (conferido apenas a certos sujeitos), é poder que se exerce não para si próprio, mas para o outro(heteronomia), é poder vinculado a certas condições ( não se exerce livremente) e não é transferível ( não podendo ser transmitido, mas apenas delegado, isto é, quem delega uma competência não a perde). Equipe Portal Jurídico

FATORES GERADORES DA VIOLÊNCIA

Os fatores que geram a violência no Brasil, e em várias nações mundiais, são dos mais diversos modelos. Havendo situações onde a violência é uma marca que vem sangrando há gerações, como o racismo, o conflito de religiões, diferentes culturas. E há casos onde ela é gerada de forma pessoal, onde a própria pessoa constrói fatores que acabam resultando em situações violentas como o desrespeito, o uso de drogas, a ambição e até mesmo resultado da educação familiar. Circunstâncias refletem a conjuntura de uma nação, como quando há falta de empregos, fazendo assim uma busca desesperada por melhores condições de vida; a falta de investimentos do Estado; e o principal motivo para gerar violência que vem abalando a história da humanidade é a desigualdade social. Vivemos numa sociedade consumista, “imoral e avançada”, onde o virtú, como dizia Maquiavel sobre os valores, tem perdido na escala de prioridades para a fortuna (bens materiais). A sociedade está amparada pela mídia que veicula uma necessidade material, como recentemente o ator da emissora Rede Globo, Lima Duarte criticou: “Lá é tudo dirigido a partir do comércio. Nunca é a partir da criação”. Um dos atores mais consagrados da televisão brasileira viu a necessidade urgente da mudança na concepção de mídia. Este é um alarme para que a sociedade boicote essa glamourização da ignorância que reflete na realidade atual. Assim, notamos uma influência significativa da mídia na sociedade, onde se caracteriza o modelo de cidadão como aquele que tem roupas de boas marcas, carros novos e outros bens que estão longe da realidade econômica da maior parte dos brasileiros. Uma das formas encontradas pelos jovens das classes pobres da sociedade, para atingir seus objetivos, baseados em estilos de vida e na vontade de possuir os bens de consumo mostrados pela mídia, é o crime, sendo esse mundo a única alternativa para se conseguir dinheiro. Há ainda a FACILIDADE DE ACESSO ÀS ARMAS E ÀS DROGAS, além da sensação de IMPUNIDADE que fortalece cada vez mais o mundo do crime. A DESIGUALDADE SOCIAL é um câncer que está piorando há séculos, quanto mais se fala sobre esse problema, mais as autoridades fecham os olhos, ou as janelas nos sinais de trânsito. A desigualdade social, identificada por mim como o fator que mais gera violência, é resultado da AMBIÇÃO dessa sociedade burguesa. Sendo que a maior parte da população não tendo outro meio de obter sua subsistência entra na vida do crime, e consequentemente na violência. Fator gerador da desigualdade social é o DESEMPREGO, como fora mostrado a preocupação, pelo menos aparente, de abranger este assunto nas últimas eleições presidenciais. Pois não há meio de obter um padrão de vida aceitável sem um emprego, e tendo procura demasiada e ofertas escassas muitas vezes trazem abusos nos assalariados, parecendo voltar a épocas anteriores a Revolução Industrial. Esses abusos muitas vezes trazem conseqüências assustadoras, como a marginalização do assalariado, que por não aceitar situações deploráveis tenta ‘vida mais fácil’ no tráfico de DROGAS. Efeito posterior é seu vínculo ‘eterno’ com o morro e a dependência da droga, sendo um criminoso inconseqüente em muitas vezes por não estar no seu estado normal. Partindo para uma visão mais ampla da situação achamos causas mais subjetivas, como o RACISMO que é parte integrante da desigualdade social. Como mostra estatísticas recentes onde negros ganham significativamente menos que brancos, ou que negros são praticamente 50% da população brasileira, sendo que o número destes na universidade não chega a 5%. A RELIGIÃO é motivo de conflitos no mundo inteiro, sendo que no Brasil este não é muito presente. Guerras seculares, e até milenares, vêm aniquilando seres humanos sem piedade, trazendo o nome de Deus como justificativo pra tal ato. Como ocorre no Iraque, onde Xiitas e Sunitas estão em guerra desde a morte de Maomé, por diferenças religiosas. FALTA DE INVESTIMENTOS DO GOVERNO na sociedade para permitir o cidadão a recorrer a meios mais humanos para a sobrevivência é outro agente que gera violência. Pois sem um investimento pesado na educação, na infra-estrutura do país e radicais reformas tributária e agrária será muito difícil, quase impossível, diminuir a violência. Essa situação faz o cidadão NÃO TER PERSPECTIVA para um futuro promissor, aliado a uma perversa EDUCAÇÃO FAMILIAR que passa de geração para geração. SUGESTÕES PARA A DIMINUIÇÃO DA VIOLÊNCIA Como não dá para apagar com uma borracha toda a maldade do ser humano, tem-se que, num processo gradual e objetivo, eliminar os fatores geradores da violência. Iniciando com os mais superficiais, mais fáceis de ser abatidos, sendo esses os de caráter material, como o desemprego, a falta de investimentos por parte do governo. Medidas dadas como urgentes devem ser feitas nesse ritmo: urgente. Como estímulos no abate de impostos para a criação de empregos; aumento no salário do cidadão, transformando isso numa cadeia onde o custo se torna em benefício, pois quanto mais recebem mais gastam; reforma agrária é de suma importância a sua realização, porque é difícil a construção de um cidadão numa esfera onde não se tem nem o controle da segurança, onde quem comanda a favela são milícias armadas, além de tudo se cria uma imagem negativa do cidadão dos morros, fixando a discriminação e assim, a desigualdade social. Outra medida é o investimento na educação, pois se percebe que grandes nações são resultados de grandes cidadãos. E com uma educação, desde o fundamental até o superior, de qualidade forma-se pessoas capazes e instruídas para reivindicarem seus direitos e assim cumprem com muito mais eficácia seus deveres. Pois a ignorância é aliada da violência, sendo que os traficantes agem principalmente nas favelas, onde os moradores têm menos conhecimentos que pessoas instruídas. Há também a violência histórica, aquela que mancha a sociedade há séculos. Na realidade brasileira, o seu pior sintoma é o racismo e para acabar com ele, deve-se começar a criar um novo conceito de igualdade, pois vivemos rodeados por pensamentos conservadores, e estes são muito difíceis de mudarem. A igualdade racial tem que parar de ser idealizada e ser colocada na prática, pois essa herança do regime escravagista deve ser abolida do comportamento social. Isso reflete em várias situações, como na questão religiosa, onde mulçumanos com aspectos de pessoas do Oriente Médio são taxados de terroristas, um erro grave e preconceituoso, que como na questão do racismo negro deve ser abolida da ordem atual, com medidas duras tanto jurídicas como morais. Penas mais severas para racistas e exclusão social para estes. Analisando um outro aspecto, notamos que o desigualdade social é resultado de todas essas violências, que geram problemas muito graves. E o motivo da violência estar se alastrando como inço deve-se também pela impunidade e pela facilidade de se obter armas e drogas. Para o fim disso, precisa-se de medidas eficazes e não simplesmente arranjar culpados. É preciso tornar as leis e as penas mais duras e que haja uma capacidade de reabilitação para o infrator, e arrancar o mal pela raiz dando capacidade de convivência social na sociedade, lhes garantindo educação, emprego, saúde, segurança e dignidade para atingir seus objetivos. De forma urgente, precisamos mudar o comportamento social para que a violência não se alastre e que todos tenham realmente direitos iguais. Que ninguém tenha que fazer manifestações exigindo que se cumpram seus direitos, pois se são direitos devem ser obrigatórios. Que todos tenham segurança para que ninguém precise comprar uma arma para se defender de delinqüentes inconseqüentes. E que ninguém precise virar um delinqüente por falta de oportunidade, por fome ou para saciar a de seus filhos. Medidas das autoridades terão que ser mais objetivas e não simplesmente aumentar o número de policiais nas ruas e falar que ladrão não presta. Tem que investir na educação para que a próxima geração venha com pensamento na mudança e não a mudança no pensamento. Temos que parar de arranjar culpados e ver soluções. Equipe Portal Jurídico