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quarta-feira, 30 de janeiro de 2008

Juiz natural

1.1. Introdução ao princípio do juiz natural A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por Boddo Dennewitz, ao afirmar que a instituição de um tribunal de exceção implica uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia. O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma José Celso de Mello Filho que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. Desde a Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, o Direito Constitucional brasileiro previa em seu Título VIII – Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de direitos humanos fundamentais, entre eles o princípio do juiz natural, repetido, igualmente, por nossa 1ª Constituição republicana, de 24-2-1891, que em seu Título III – Seção II, previa a Declaração de Direitos e nas demais Cartas Republicanas. O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador. Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador. 1.2. TEOR E DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista nos dias atuais como seu caráter essencial. Não por outra razão que tem sido eleita por parte da doutrina como a pedra de toque do ato jurisdicional, servindo para diferenciá-lo dos demais atos estatais. Para assegurar a imparcialidade (e a independência) do juiz é que a maioria das Constituições contemporâneas consagra o Princípio do Juiz Natural, exigindo que a designação do julgador se dê anteriormente à ocorrência dos fatos levados a julgamento e feita de forma desvinculada de qualquer acontecimento concreto ocorrido ou que venha a ocorrer. Juiz Natural, assim, é aquele que está previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas. Na atual Constituição o princípio é extraído da interpretação do inciso XXXVII, do art. 5º, que preceitua que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e também da exegese do inciso LIII, que reza: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Completam o arcabouço de consagração do princípio as garantias outorgadas aos juízes de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, previstas no caput do art. 95 da Constituição Federal. Costuma-se dizer, considerando o texto dado pela Carta, que juiz natural é somente aquele integrado de forma legítima ao Poder Judiciário e com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Por outro lado, somente são efetivamente Juízos e Tribunais, aqueles constitucionalmente previstos, ou, então, os que estejam previstos a partir e com raiz no Texto Constitucional. Não se pode olvidar, contudo, que a própria Constituição excepciona a regra de que juiz natural é tão somente aquele integrante do Judiciário ao atribuir ao Senado competência para julgar o Presidente e o Vice-presidente da República nos crimes de responsabilidade. 1.3. Breve histórico do principio nas constituições brasileira. As Constituições brasileiras tradicionalmente acolheram o princípio do juiz natural por meio da proibição de tribunais extraordinários e da exigência de julgamento por autoridade competente. A Constituição Imperial, de 1824, em seu art. 179, XVII, rezava que “à exceção das causas que por sua natureza pertençam a juízos especiais, não haverá foro privilegiado nem comissões especiais nas causas cíveis ou criminais”. E no art. 149, II, referia que “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior e na forma por ela estabelecida”. Na mesma linha seguiu a Constituição Republicana, de 1891, que repetiu o texto do inciso II do art. 149 da sua antecessora em seu art. 72, par. 15, sem, contudo, fazer menção aos tribunais de exceção. A Constituição de 1934 voltou a fazer referência à proibição dos tribunais de exceção (art. 113, n. 25) e trouxe a novidade, no n. 26 do art. 113, da exigência da autoridade competente também o ‘processar’, e não mais só para o julgamento como as anteriores. A Carta de 1937, de orientação ditatorial, diferenciando-se das demais, deixou de fazer qualquer menção ao princípio, que só voltou ao ordenamento com a Constituição de 1946 (art. 141, par. 26). As Constituições posteriores reeditaram o princípio do juiz natural ao consagrarem expressamente a vedação do foro privilegiado ou tribunais de exceção (art. 150, par. 15, in fine, da Constituição de 1967; art. 153 par. 15, in fine, da EC 1/69). Deixaram, entretanto, de explicitar a garantia do juiz competente. 1.4. Juiz natural na Constituição Federal de 1988. ACF divide o princípio em 2 incisos do quinto artigo: • XXXVII: vedação de juízos e tribunais de exceção.Tribunal de exceção é aquele criado após o fato para lhe destinar um julgamento, o que derruba a imparcialidade do órgão julgador, há uma presdisposição para condenação. O exemplo clássico de tribunal de exceção é o Tribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Grande Guerra.As pessoas só poderão ser julgadas por juízos/tribunais já existentes, previamente constituídos, garantindo em parte a imparcialidade, complementada pelo inciso LIII. • LIII: Ninguém poderá ser processado ou julgado senão por autoridade competente.Assim, não pode ser qualquer órgão, mas aquele que se chega através de regras objetivas de competência.Outro fato que corrobora para a imparcialidade do juiz é a distribuição dos autos dentro dos foros. ACF traz, tradicionalmente, foros especiais para algumas autoridades em função da dignidade dos cargos ocupados, o que parece ferir princípios republicanos e democráticos segundo os quais todos deveriam ser julgados pelo mesmo juiz. Não fere o princípio do juiz natural, pois a própria CF estabelece previamente juizes naturais especiais.Só existirá foro especial no caso de crimes, lato sensu: crime e contravenção penal. 1.5. Vedação da criação de tribunais de exceção O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz. O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção. Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juizo órgão investido de jurisdição. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc, ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades. MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO entende que o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946. JOSÉ FREDERICO MARQUES menciona que será inconstitucional o órgão criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir competência, subtraindo-a do órgão constitucionalmente previsto. Por fim, DJANIRA MARIA RADAMÉS DE SÁ, sinteticamente, menciona que, neste primeiro aspecto, o princípio do juiz natural protege a coletividade contra a criação de tribunais que não são investidos constitucionalmente para julgar, especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas, sob pena de julgamento sob aspecto político ou sociológico. 1.6. Garantias do juiz natural são duas as garantias do juiz natural: a) art. 5o, LIII- “ninguém será processado nem sentenciado senão pala autoridade competente”. b) art. 5o, XXXVII- “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. O cidadão tem o direito a julgamento por um juízo ou tribunal pré-constituído, legitimamente investido no exercício da jurisdição e com todas as prerrogativas ínsitas ao normal desempenho da função ( inamovibilidade, vitaliciedade, independência jurídica e política, e irredutibilidade de vencimentos). As justiças especializadas, constitucionalmente previstas, não ofendem a garantia, uma vez, que são pré-constituídas ( ou seja, constituídas anteriormente ao fato a ser julgado ), em caráter abstrato e geral, para julgar matérias especificas. A garantia do juiz natural se desdobra em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c)entre os juizes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências inalterável a arbítrio de quem quer que seja. 1.7. Da competência no Código de Processo Civil O Princípio do juiz natural, insculpido na Magna Carta, por se tratar de uma norma de eficácia contida e de aplicabilidade imediata, sofre regulamentação pela legislação infraconstitucional, in casu, pelo vigente Código de Processo Civil, o qual delimita a matéria de competência do juízo e do juiz. 1.8. Conclusão O ordenamento jurídico brasileiro tem estendido os limites do princípio do juiz natural, prestigiando-o cada vez mais, razão pela qual constata-se nele, atualmente, características "que tocam tanto à jurisdição em geral (como segurança do cidadão) como ao processo em particular (como direito da parte e garantia do juiz)". Havendo, inclusive, quem afirme que sem ele não existe jurisdição possível. O princípio do juiz natural, previsto nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, garante a todos o direito de serem processados, e julgados, apenas por juízes constitucionalmente competentes, pré-constituídos na forma da lei, imparciais por natureza, sendo defeso a designação de juízo ex post facto, no ímpeto de se aplicar a justiça no caso em apreço. Outrossim, não se admite que a aplicação do princípio do juiz natural gere situações esdrúxulas, atentatórias à razoabilidade, como, por exemplo, a proibição de designação de juízes substitutos, com a finalidade de unirem esforços com os juízes titulares das varas para garantirem a efetividade da prestação jurisdicional, desde que designados mediante critérios objetivos, genéricos e impessoais. A imparcialidade exigida pelo princípio do juiz natural deve ser entendida como aquela apta a possibilitar que o magistrado julgue conforme a sua livre convicção legal, independentemente de qual seja a parte litigante ou o objeto do litígio, motivo pelo qual o juiz precisa estar atento aos institutos da suspeição e impedimento. Todavia, essa situação deve ser apreciada com temperamento, vez que não se pode exigir do juiz uma imparcialidade plena, alheia a sentimentos e preconceitos típicos da natureza humana. Destaca-se, também, que as garantias e vedações previstas no art. 95, da Constituição Federal de 1988, devem ser interpretadas também como um instrumento de proteção dos magistrados, capaz de lhes assegurar a independência necessária ao pleno desempenho das funções jurisdicionais. Parece claro também que o princípio da naturalidade do juízo protege o jurisdicionado dos arbítrios estatais, historicamente manifestados através de intromissões políticas e hierárquicas, flagrantemente atentatórias ao Estado Democrático de Direito, bem como ao ideal de justiça perseguido pela Lei Fundamental. Portanto, o juiz, como personagem principal do nosso ordenamento jurídico, deve empreender esforços para suplantar todas as tentativas de escolha do juízo, sobretudo às atinentes à distribuição por dependência, sob pena de nulidade, bem como punir todos os que assim procedam, com arrimo nos preceitos da Lei Maior. Equipe Portal Jurídico

segunda-feira, 28 de janeiro de 2008

DIREITO A LIBERDADE

INTRODUÇÃO Para podermos comentar à respeito do Direito à Liberdade, alguns conceitos precisam estar claros, entre os quais o conceito de liberdade. Liberdade é o estado no qual se supõe estar livre de limitações ou coação, sempre que se tratar de agir de maneira lícita, de acordo com princípios éticos e legais cristalizados dentro da sociedade. Outro importante conceito é o do Direito, para o qual citamos que o ser humano é eminentemente social e vivendo desta forma, suas atitudes interferem na vida de outros homens. Para que esta interferência tivesse um caráter construtivo, foi necessário criar-se algumas regras que preservassem a paz nesse contexto, assim, de forma escrita ou não, algumas normas de comportamento foram formando-se ao longo do tempo, tornando-se hoje um grupo de regras as quais chamamos Direito. Neste aspecto, o direito à liberdade é citado nas mais diversas formas, sempre considerando o indivíduo como parte de um grupo, no qual influi e do qual recebe influência, ou seja, torna-se necessário à vida em sociedade a definição de regras claras, escritas ou não, para um convívio harmonioso entre as pessoas. “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, dotados que são de razão e consciência, devem comportar-se fraternalmente uns com os outros”. Com base nesta afirmação, constante da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 1º, apresentamos alguns tópicos relativos aos Direitos Humanos voltados à liberdade: LIBERDADE CIVIL Agir de acordo com as normas que regem o Direito Civil, não ferindo seus artigos e estatutos. Os grupos sociais da atualidade possuem na sua grande maioria um código que legisla sobre o assunto, no caso do Brasil, o Código Civil Brasileiro, escrito na década de 60, mas, algumas sociedades já possuíam seus “códigos” desde tempos antigos, como o Código de Hamurabi, da Mesopotâmia, utilizado pelos povos persas desde 2000 aC. Exemplo: As leis que regem o casamento e divórcio. No exemplo citado acima , percebemos que algumas pessoas têm feito uso deste direito, mas em alguns casos não medindo as responsabilidades inerentes ao mesmo, referindo-se à si próprio e à sociedade, ou seja notamos o descaso das pessoas perante ao casamento que pela qual em sua grande maioria não duram muito tempo devido à falta de consistência no relacionamento a dois. Para que isso não ocorra é necessário antes ter consciência do que é um casamento, ou seja fazer um planejamento antes e se certificarem de que estão fazendo a coisa certa. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA Consiste em que cada pessoa possa seguir o desígnio da sua consciência, dentro de convicções honestas. É importante salientar, que para exercício desta liberdade, o indivíduo precisa estar pleno de suas responsabilidades, sobre o qual interfere diretamente a formação de sua consciência, sendo esta seu guia, à qual deve procurar sempre a verdade e o bem, tanto pessoal como o bem comum. O processo eleitoral direto e secreto, exemplifica este tópico, no qual os eleitores aprovam um determinado candidato, de acordo com sua consciência. Desde o principio o homem utiliza plenamente o seu direito de liberdade afim de interesses próprio ou seja, consiste em fazer com que as pessoas aceitem o seu ponto de vista fazendo com que a liberdade de escolha delas passem a ser a sua. O exemplo citado sobre o processo eleitoral, define que ninguém sabe ainda de sua liberdade, manipulados com palavras que tornam-se menos conscientes na hora de escolher seus governantes porque mudam ou até mesmo agem de forma diferente dos seus ideais . O homem é livre na mente mas não em seus atos. LIBERDADE DE ENSINO Toda pessoa tem direito à educação, e esta gratuita; o Estado deve suprir seus cidadãos quanto à esta educação, mas não interferir nos métodos, matérias e assuntos lecionados. A educação deve prover a formação de uma personalidade voltada ao respeito aos direitos humanos, à promoção da paz entre as nações, independentemente de preceitos religiosos e étnicos. Infelizmente, alguns Estados não tem conseguido suprir seus cidadãos dessa qualidade de ensino, cabe à sociedade trabalhar no sentido de alcançar este nível, através de leis que não somente estimulem, mas que permitam haver políticas de ensino que atinjam a sociedade como um todo, dotando-se principalmente de recursos financeiros as áreas encarregadas dessa atividade. A falta de uma política educacional , atesta e completa a total despreocupação com o futuro de milhares de pessoas. A educação pública é um problema sério e o resultado desta política é o sucateamento do ensino público, onde está centralizado nas mãos da minoria porque sabem que ela exerce um peso muito mais decisivos do que se imaginava. Os benefícios do aperfeiçoamento por meio da educação são progressivos. Nunca antes se teve provas tão eloqüentes a respeito do poder educacional como ferramenta de ascensão social, além de melhorar as chances das pessoas individualmente. A sociedade tem que ter pôr consciência que é um direito e um dever do estado de oferecer um ensino qualificado pois a produtividade aumenta quando a pessoas tem acesso à cultura e também ao lazer. O resultado será um país cada vez mais eficiente e fortalecido. LIBERDADE DE IMPRENSA A liberdade de imprensa não pertence às empresas jornalísticas. É um valor democrático da sociedade e pressupõe o direito de informar e de ser informado, com precisão e honestidade. Essa liberdade não autoriza a mentira, a distorção ou a injúria, não endossando a ilação no lugar de apuração, o ouvir dizer ao invés do testemunho, não podendo também omitir fatos e notícias e nem mesmo ser um refúgio da leviandade, nem gazua para o negócio da notícia em prejuízo do interesse da notícia. Num episódio conhecido, o da divulgação do vídeo onde mostrava as atitudes arbitrárias de policiais junto à favela Naval, em Diadema-SP, a imprensa trouxe ao conhecimento público, fatos reais que ajudaram a reprimir atos criminosos praticados por pessoas sem condições de trabalhar junto ao público; por outro lado, o noticiário trouxe também prejuízos irreparáveis aos proprietários da Escola Infantil Base, acusados injustamente de abusos sexuais contra crianças, fatos não confirmados, os quais foram largamente explorados pela mídia impressa e falada. Estas ocorrências levam-nos a exigir um comportamento mais ético dos profissionais da área, no tocante à divulgação de fatos somente após efetiva comprovação. A impressa tanto escrita como falada tem um papel fundamental nas vidas das pessoas, são elas de grande utilidade dos fatos ocorridos. Como em toda área de trabalho há profissionais altamente qualificados que merecem atenção e respeito, mas infelizmente há outros que agem de maneira irresponsável a liberdade de impressa. A sociedade está o tempo todo envolvida por propagandas, noticiários e informações que são muitas vezes enganosas e sensacionalistas fazendo com que as pessoas que se tornem vulneráveis a má imprensa. O desenvolvimento do pensamento crítico é a melhor maneira de defender-se contra a influência ideológica de uma imprensa banal . LIBERDADE DE PENSAMENTO René Descartes disse: “Penso, logo existo”, com esta afirmação, podemos concluir que os pensamentos (ou idéias), são um patrimônio, o qual pode e deve ser compartilhado, desde que traga benefícios àqueles que os recebem. Promover a plena liberdade de anúncio destas idéias é estimular o raciocínio, de forma a utilizar estes conhecimentos da melhor forma possível. Os experimentos científicos tiveram algumas barreiras éticas e ainda as têm, podemos citar as experiências em clonagem e da medicina genética, que muito avançaram mas que não podem ser totalmente divulgadas em determinados lugares. Atualmente, a Internet é um dos maiores exemplos de se exercer a liberdade de pensamento, pois enseja em seu objetivo principal a divulgação de informações, sem qualquer tipo de censura, mesmo que esta seja de caráter autêntico, como a repressão da violência e da pornografia, ambos casos aceitos largamente pelos legisladores ao redor do mundo. O pensamento em si é livre , desde que não fira a cultura da sociedade. LIBERDADE DE RELIGIÃO No mundo, talvez a liberdade mais evocada seja certamente a religiosa, pois nos mais díspares lugares do mundo existe a manifestação de algum credo, o qual dentro de padrões morais e dos bons costumes, que não firam os estatutos legais. Existem ainda lugares onde a manifestação religiosa tornou-se a principal forma de organização, levando à prática de atos contrários aos direitos universais do homem, notadamente as religiões muçulmanas e as das nações indígenas de forma geral. As manifestações relativas à religiosidade atuam não somente com relação ao pensamento, mas também quanto á liberdade de culto e divulgação de suas idéias, comportamento social e administração. O Brasil é um país de cultura cristã desde a sua colonização, entretanto os cultos afro-brasileiros, as religiões orientais e outras manifestações cresceram livremente no número de adeptos e locais de culto. As mais recentes mudanças estão basicamente no crescimento dos cristãos evangélicos frente aos católicos, que em recente pesquisa apontava cerca de 18% da população contra 3% há dez anos atrás. A religião é importante para o homem na busca de sua fé, ele necessita dela para superar suas dificuldades naturais e materiais. E com isso existe quem se aproveite e se beneficie da fé do próximo, pessoas que se utilizam do poder da palavra em detrimento daquelas pessoas pouco esclarecidas dizendo coisas que elas desejam ouvir criadas em cima de falsas promessa, falsas curas e imagens, induzindo-as a uma cegueira total. É claro que todos tem livre arbítrio de escolher sua religião assim como toda religião possui um igual direito de ser praticada, desde que aja com boa índole e dedicação ao próximo. LIBERDADE DE REUNIÃO O direito de associação assemelha-se diretamente à liberdade de reunião; atualmente têm crescido o número de sociedades que aceitam livremente os ajuntamentos em grupos com motivações semelhantes, cabendo aos membros de cada facção zelar pelo bom uso deste direito, para que não venha a tornar-se oposto ao interesse comum, não infringir as leis ou ainda impedir o livre acesso ou desligamento de seus membros. O sistema partidário nacional, está atualmente livre de intervenções com o intuito de censurar ou limitar a sua atuação, como foi na época dos governos militares, quando sufocar as oposições foi o meio encontrado para impedir o acesso destes ao poder. Algumas vezes, esta liberdade é utilizada de forma negativa, criando associações sem um estatuto sério, as quais mais se destinam a promover algumas pessoas e privilegiar outras do que promover o bem comum à maioria. A liberdade de reunião é valida onde todos respeitam os pontos de vista , pois através dessa liberdade surgirão idéias e teses que serão usadas em prol de um todo. LIBERDADE INDIVIDUAIS As liberdades individuais atuam no campo pessoal de cada indivíduo, quanto à vida profissional, emprego de suas aptidões sem ser impedido de exprimi-las através do trabalho, independente de qualquer autorização por parte do governo ou classe dominante, considerando porém, os casos em que a lei determina o contrário. O ser humano em si é dotado de liberdade além dessa, deverá ser respeitado o lado individual de cada um e não infringindo ou desrespeitando os costumes dos outros, ou seja, deverá ser exercida de forma lícita. CONCLUSÃO Liberdade é um estado que confere pleos poderes ao indivíduo e pode ser usada de várias formas, porém, se bem entendida, por si só criará limites e regras que tornarão a convivência entre os homens harmoniosa, gratificante e produtiva. Partindo do princípio que todos os homens nascem livres e iguais perante a lei, com direitos e obrigações, podemos usar o direito à liberdade para o lado positivo ou negativo com consciência. Certamente seremos cobrados pela sociedade se confundirmos liberdade com libertinagem. Para concluirmos quão complexa é a administração da liberdade pessoal como coletiva, usaremos uma citação centenária, a saber: “Liberdade, ainda que tardia”, lema dos inconfidentes, sendo o mais notório entre eles, o alferes Joaquim José da Silva Xavier, O Tiradentes.

terça-feira, 22 de janeiro de 2008

Direito internacional público - Nacionalidade e Naturalização

INTRODUÇÃO (CONCEITOS) NACIONALIDADE - Substantivo abstrato, formado do radical latino “natio”, que significava nascimento, do verbo latino “nascere”, nascer. Posteriormente, passou a significar o conjunto dos nascidos de uma mesma linhagem. Em sentido jurídico, é o vinculo permanente que liga uma pessoa física ou moral a uma nação, como parte integrante de sua dimensão pessoal, quer dizer, de seu povo. É conjunto de direitos e deveres, públicos e privados, que atribuem ao indivíduo a qualidade de cidadão. É qualidade ou condição de nacional da pessoa ou coisa: nacionalidade da mulher casada com estrangeiro; nacionalidade dum navio, de um rio. NATURALIZAÇÃO - é ato pelo qual o cidadão estrangeiro renuncia à sua condição de cidadão de seu país e adota a nacionalidade de outro país. É ato gracioso pelo qual o governo de um Estado concede ao estrangeiro nele domiciliado, que o requer, satisfazendo os requisitos legais e renunciando à nacionalidade de origem, os mesmos direitos e prerrogativas de que gozam os seus nacionais. É o meio mais comum de perda da nacionalidade, visto que nela o indivíduo demonstra claramente o seu desejo de mudar de nacionalidade. DESENVOLVIMENTO NACIONALIDADE Variam as condições de atribuição de nacionalidade, de acordo com a legislação vigente nos diferentes países. No Brasil há três formas de aquisição de nacionalidade: a) pelo nascimento; b) pela nacionalização; c) pela naturalização. Brasileiros natos são: a) todos os indivíduos nascidos no território nacional, ainda que de pais estrangeiros, exceto se estes estiverem a serviço de seu país; b) os filhos de brasileiros, nascidos no exterior, se os pais estiverem a serviço do Brasil; c) filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos no exterior se vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira dentro de quatro anos após atingirem a maioridade. A nacionalidade da pessoa física diz-se: a) originária - quando decorre do fato do próprio nascimento. adquirida - a que se verifica por vontade expressa do indivíduo capaz, que renuncia à nacionalidade de origem, tácita - a que resulta da lei (naturalização, casamento,vg). É a nacionalidade que faz do indivíduo o sujeito próprio do Estado. O conjunto dos nacionais, isto é, dos que têm a mesma nacionalidade, é que constitui o povo, sem o qual o Estado não pode existir. Embora em sentido próprio somente se possa falar de nacionalidade em relação a ser humano, a pessoa física em linguagem jurídica, usa-se, por extensão, fazer referencia à nacionalidade da pessoa jurídica. Fala-se, assim, em pessoa jurídica nacional ou estrangeira. Em principio, todo indivíduo deveria ter apenas uma nacionalidade, entretanto, não raro encontram-se pessoas sem nacionalidade - apátridas, ou com mais de uma nacionalidade. MÉTODOS Os métodos de determinação da nacionalidade de origem obedecem a três sistemas o do jus sanguinis (direito de sangue) segundo o qual a nacionalidade decorre da filiação, o do jus soli (direito de solo) que fixa a nacionalidade no lugar de nascimento, e o misto, que combina a filiação com o lugar de nascimento. A aquisição automática aplica-se a certas pessoas, como resultado de reconhecimento, da legitimação, ou da adoção. NATURALIZAÇÃO De acordo com a lei n.º 8l8, de l8.07.49, a concessão de naturalização no Brasil é de faculdade exclusiva do Presidente da Republica, em decreto referendado pelo Ministro da Justiça. As condições essenciais para que um estrangeiro se naturalize brasileiro são: 1.º prova de que possui capacidade civil, segundo a lei brasileira; 2.º residência continua no território nacional, pelo prazo mínimo de cinco anos; 3.º saber ler e escrever a língua portuguesa; 4.º exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; 5.º bom procedimento; 6.º ausência de pronuncia ou condenação no Brasil; prova de sanidade física. N.B.: os portugueses são dispensados da 4.ª condição, sendo-lhes exigida apenas residência ininterrupta de um ano A naturalização é requerida ao Presidente da Republica, com declaração, por extenso, do nome do naturalizando, sua nacionalidade, naturalidade, filiação, estado civil, data do nascimento, profissão, lugares onde residiu antes, devendo ser por ele assinada. São exigidos como complemento à petição: carteira de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil, atestado policial de bons antecedentes e folha corrida, passados pelos serviços competentes dos lugares do Brasil onde o naturalizante tiver residido, carteira profissional, diplomas, atestados de associações, sindicatos ou empresas empregadoras; atestado de sanidade física e mental, certidões ou atestados que provem as condições já citadas anteriormente como essenciais à naturalização. O requerimento e os documentos que o completam são apresentados ao orago competente do Ministério da Justiça, no Distrito Federal, ou à Prefeitura Municipal da localidade em que residir o requerente. Após o exame da documentação, realizam-se sindicâncias sobre a vida pregressa do naturalizando, devendo o processo ultimar-se em cento e vinte dias, contados a partir do protocolo do requerimento. TIPOS DE NATURALIZAÇÃO A naturalização pode ser a) individual - quando relativa apenas a determinada pessoa; b) coletiva - a que incide sobre uma população ou parte desta, em virtude de sua anexação à de outro Estado; c) ordinária - aquela concedida ao estrangeiro que não goza dos mesmos direitos concedidos aos naturais do país; d) extraordinária - a que atribui ao naturalizado todos os direitos civis e políticos inerentes aos nacionais; e) tácita - adquirida por uma lei especial, de caráter geral; f) expressa - aquela que é conferida por decreto do governo do país a que o alienígena se radicou, mediante pedido deste. Obs.: no Brasil, adquire, tacitamente, a nacionalidade do país o estrangeiro que nele reside, possui bens imóveis, for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro. PERDA DA NACIONALIDADE Em suma, a nacionalidade pode ser perdida: a) por mudança de nacionalidade; b) pelo casamento; c) pela naturalização; d) por cessão ou anexação territorial; e) pela renúncia pura e simples; f) por algum ato incompatível com a qualidade de nacional ou considerado como falta; g) pela presunção de renuncia em conseqüência de residência prolongada em país estrangeiro, sem intenção de regresso. Em algumas legislações existem presunção de renuncia da nacionalidade no caso de indivíduo naturalizado que se instala em outro país, geralmente o seu país de origem. Presume-se que o naturalizado arrependeu-se. Em alguns casos a pessoa se naturaliza para beneficiar-se das leis locais, e evita que sua naturalização seja conhecida pela autoridade do país de origem, que poderia cassar a nacionalidade originária. CONCLUSÃO Além do conteúdo supracitado, encontra-se na Lei n.º 6.815, de l9 de agosto de l980, normalização sobre a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, criação do Conselho Nacional de Imigração e outras providências. O direito de escolher sua nova nacionalidade é um dos direitos primordiais do homem, desde que ele seja juridicamente capaz, e desde que seja-lhe compensador fazer tal mudança, ou, conforme visto, convém que homem avalie se é-lhe proveitoso inclusive acumular títulos de nacionalidades. Assim, o que é licito, possível e que proporciona algum bem ao ser humano, por que não ser objeto de persecução? Equipe Portal Jurídico

Lei de Arbitragem

LEI DE ARBITRAGEM EVOLUÇÃO HISTÓRICA Nos primórdios da sociedade romana, surgiu o instituto da arbitragem como forma de resolver conflitos oriundos da convivência em comunidade, como função pacificadora entre os litigantes. Inicialmente, gerado um conflito, os litigantes procuravam um árbitro neutro para intervir e dar uma sentença. Era chamada arbitragem facultativa, na qual o árbitro não exercia função pública. Após surge a arbitragem obrigatória, as pessoas em litígio compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido, pois não aceitavam qualquer intromissão do Estado nos negócios particulares. Escolhiam um árbitro e este recebia do pretor o encargo de decidir a causa. Nos meados do século III d.C., o pretor chamou para si a função do árbitro, surgindo ai a jurisdição e o processo como instrumentos de pacificação social. O instituto da arbitragem não é novo no Direito Civil brasileiro, desde a Constituição Imperial de 1824 até hoje esteve presente no ordenamento jurídico, com a denominação de juízo arbitral ou compromisso, mas não recebeu o devido tratamento, pelo fato de não oferecer garantia jurídica e ser muito burocratizada sua forma de utilização. Segundo Rui Barbosa “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o Direito escrito das partes, e assim as lesa no patrimônio, honra e liberdade”.[1] No Brasil, foi instituída em lei no ano de 1996, entrando em vigor através da Lei n.º 9.307. Surgiu com a finalidade de suprir a demanda do judiciário, resolvendo de forma rápida litígios que poderiam se estender por vários anos na justiça comum. SENTENÇA ARBITRAL Uma das principais características que dispõe a Lei de Arbitragem, é de somente se aplicar a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, com anuência das partes. Sendo que o arbitro escolhido poderá ser qualquer pessoa capaz, que seja independente e imparcial, não podendo estar vinculado a nenhuma da partes litigantes. Este terá a missão de proferir a sentença arbitral, resolvendo as pendências judiciais ou extrajudiciais. Segundo o artigo 18 da Lei 9.307-1996 o ato decisório não fica sujeito a homologação ou recurso ao órgão jurisdicional, ocorrendo assim a extinção do litígio, sendo os litigantes obrigados a acatar tal decisão. Mas, tal decisão não tem caráter coativo, de obrigar ao cumprimento da sentença, podendo então a parte lesada buscar o cumprimento da sentença junto ao órgão jurisdicional. Sobre o enfoque da irrecorribilidade da sentença arbitral a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal proferiu o seguinte parecer, “A irrecorribilidade da sentença arbitral não viola o princípio constitucional de ampla defesa. A sentença arbitral tem efeito, força de coisa julgada entre as partes. A arbitragem é instituto de natureza contratual e as partes, que livremente e de comum acordo instituírem o juízo arbitral, não podem romper o que foi pactuado”.[2] Ao dispensar a homologação, a lei conferiu força executória à sentença, equiparando-se à sentença judicial transitada em julgado. O Supremo Tribunal Federal, estabeleceu um paralelo entre a garantia constitucional do direito de ampla defesa e o juízo arbitral, sendo que uma coisa é impedir o acesso ao judiciário nos casos previstos pela lei, outra é confundir tal acesso em função do mérito que se encontra definitivamente solucionado pelo árbitro. Sobre este assunto o min. Castro Nunes do Supremo Tribunal Federal, fundamentou seu voto dizendo, “O que se assegura é o Direito a jurisdições regulares, a possibilidade ressalvada de poderem leva a juízo a sua pretensão ou de não responderem senão em juízo, do inverso, o Juízo Arbitral supõe, no ato de sua constituição, o acordo das partes que consentem em subtrair a causa às Justiças regulares, estando pelo que decidirem os juízes-árbitros por eles escolhidos. Jamais se entendeu, aqui ou alhures que pudesse o compromisso arbitral constituir uma infração daquele princípio constitucional”.[3] O inciso VI do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor criado pela Lei n.º 8.078/90, considerava nulas, de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinassem a utilização compulsória de arbitragem, este foi revogado conforme parecer n.º 221/93 do Senado Federal. A nova lei no § 2º do art. 4º, cita que nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com sua instituição. Há que ser observado que estão fora do âmbito de aplicação da arbitragem questões sobre as quais não podem efetuar transações; não podem dispor como quiserem, como exemplo as referentes aos impostos, estado civil, ao nome da pessoa, delitos criminais. Enfim todas as questões que estão fora da livre iniciativa das pessoas e que só podem ser resolvidas através da intervenção do Poder Judiciário. A lei permite, mesmo sem a cláusula contratual prevendo a utilização da arbitragem, as partes podem mesmo depois de ter surgido um conflito invocar uma solução arbitral, podendo os litigantes já terem ingressado no judiciário. Assinarão um documento particular, na presença de duas testemunhas ou por escritura pública, o qual é chamado de compromisso arbitral ou cláusula compromissória. Sendo somente válida esta cláusula se for estabelecida por escrito no próprio contrato, não sendo considerada uma forma verbal de estipulação. Porém pode-se incluir tal cláusula em outro documento separado do contrato a que se refira, devendo o contrato citar a existência de outro documento o qual esteja inserida a cláusula compromissória. Outra característica da utilização da arbitragem é a possibilidade de ser utilizado pelo arbitro um critério de julgamento que não seja juridicamente legal, mas entendido pelo arbitro como sendo o mais justo, não podendo as partes se furtar do resultado do julgamento. A única possibilidade de uma anulação de uma sentença arbitral é quando: a) quem for árbitro estava impedido; b) quando a sentença não estiver fundamentada; c) quando não decidir toda a controvérsia; d) quando for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; e) quando não se observou os princípios da igualdade das partes e de Direito de defesa; f) quando for proferida fora do prazo. Em alguns casos o juiz poderá determinar que o árbitro emita nova sentença arbitral. Sendo que o prazo para as partes proporem uma ação de anulação da sentença arbitral é de noventa dias. - RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS: sentenças arbitrais proferidas fora do território nacional serão reconhecidas aqui de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e na ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei (art. 34), estando sujeitas, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal (art. 35). A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deverá ser instruída com os requisitos do art. 37. Poderá ocorrer denegação de tal pedido nos casos dos arts. 38 e 39, mas o art. 40 prevê a renovação do pedido uma vez sanados os vícios formais que a afetavam. SENTENÇA ARBITRAL: produz efeito entre as partes e seus sucessores sem depender de homologação em juízo e, sendo condenatória, constituirá título executivo. Deverá ser proferida no prazo previsto na Convenção Arbitral ou em 6 meses, caso tal previsão inexista, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23). A sentença será sempre expressa em documento escrito e deverá sempre conter os requisitos do art. 26. - RECURSOS: a sentença proferida por árbitros não fica sujeita a recursos e nem depende de homologação judicial, mas cabem Embargos de Declaração, no prazo de 5 dias, conforme o art. 30. E, da sentença que julgar o pedido de instituição de arbitragem, por recusa de cumprimento voluntário da cláusula compromissória (art. 7º), caberá apelação, sem efeito suspensivo, caso seja decretada a procedência do feito. - NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL: casos do art. 32, devendo, de acordo com o art. 33 ser postulados no juízo ordinário (Poder Judiciário), no prazo de 90 dias da notificação da sentença arbitral. A diferença dos casos de nulidade absoluta e relativa é feita pelo § 2º do art. 33. Equipe Portal Jurídico

segunda-feira, 14 de janeiro de 2008

EXECUTIVO versus JUDICIÁRIO

A Medida Provisória n.º 1.570/97 provocou grandes alaridos vindos de diversos setores da sociedade e dos próprios poderes envolvidos, o Judiciário e o Executivo. Uma leitura atenta dos pouquíssimos artigos da medida, na verdade três, revela que ela contém medidas na maior parte atualizadoras de leis recentes, dentro de nossa tradição jurídica, sendo que quando inova, o faz para, com muita justiça, impor um certo equilíbrio entre os conflitos de interesses que se estabelecem entre quem pleiteia uma liminar e o Poder Público que a sofre. Preliminarmente, temos que consignar que impor limitações ao uso de liminares é praticamente contemporâneo à própria criação do instituto. As liminares nasceram para atender a situações de extrema especificidade, nas quais o administrado se afigurava como o requerente de algo que só lhe poderia ter efetivo valor se concedido incontinenti, e não ao final do processo. Ademais, elas eram concedidas sem prejuízo para o Poder Publico. Quando o prejuízo surgiu, logo com o II pós-guerra, na importação e desembaraço de veículos automotores, surgiram as primeiras leis proibitivas da concessão de liminares com efeitos alfandegários (como foi a Lei nº 2.770/56). Outro ponto a ser observado é que o mandado de segurança, que era a sede processual onde se obtinham as liminares, e que foi sendo gradativamente moralizado pelo legislador, por meio de sucessivas leis que disciplinaram e moderaram sua utilização, foi simplesmente abandonado, em favor de uma série de outras medidas, em especial a medida cautelar inominada, que passaram também a contar com a possibilidade de liminares, mas sem as restrições e condicionamentos estabelecidos com relação ao mandado de segurança. Novamente, o legislador teve de conter, para usar as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, "a manifestação daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada". Eis que surge então, com a reforma processual civil de 1.994, o instituto da tutela antecipada. O que fez, então, a Medida Provisória sob comento? Simplesmente estendeu a esta nova medida as proibições já constantes de leis anteriores a hipóteses que são semelhantes, já que a tutela antecipada apresenta nitidamente a natureza cautelar. Parece óbvio que, se algo não há de ser obtido liminarmente pela via do mandado de segurança ou da cautelar, também não o deva ser por outra via processual. Em linguagem comum, isto é exatamente o que estabelece o art. 1º da Medida Provisória que se analisa. O art. 2º, reconhece-se desde logo, inova, e o faz para melhor. A medida de urgência, liminar ou antecipação da tutela, para que possa ser um instrumento real de justiça, tem de prestar-se a evitar um dano para ambas as partes, é dizer, o particular e o Poder Público. A medida judicial liminar que empurre o dano para só um dos lados não faz jus à sua existência e, consigne-se também, com muito maior razão, não pode ela transformar-se num elemento de transferência de danos pessoais para o patrimônio público. É por isso que, para que caiba essa medida extraordinária, é necessário examinar-se se está o requerente sob a possibilidade de sofrer um dano que a sentença final não terá possibilidade de reparar e, mais do que isto, se uma vez concedida esta liminar, terá o seu beneficiário condições de devolver os benefícios e os bens que houve por força da medida de que se beneficiou, não confirmada pela sentença. Parece justíssimo que assim se imponha, e é ao que procede o §2º da Medida Provisória, exigindo para as hipóteses em que possa a Administração sofrer o dano da concessão de uma liminar que ao depois não se confirme, possa ela recompor seu patrimônio mediante a caução que o artigo exige, é dizer, o depósito do valor em disputa ou o compromisso de alguém idôneo em resgatar esse débito, medida de supino equilíbrio e temperança. O art. 3º da Medida vem dizer o que de certa forma é o óbvio, pois as sentenças dos juízes só têm eficácia contra terceiros nos limites de atuação do seu órgão. Entendimento contrário é que seria absurdo: um juiz federal de Fortaleza conceder uma tutela antecipatória a ser cumprida no Rio Grande do Sul. Vê-se, pois, que nada de revolucionário nem de profundo foi editado, que pudesse justificar uma troca ríspida de argumentos entre os envolvidos. É fácil perceber-se que por trás disso está um fato que chega a ser mesmo político, referente ao pagamento dos 28% de aumento aos funcionários civis da União, irresponsavelmente concedidos no final de mandato de um Presidente que não primou pela economia com os gastos públicos, e nem com a constitucionalidade, porque evidentemente, por ter dado esse aumento aos militares, estaria obrigado pela Constituição a estendê-los aos civis. Portanto, o desastre já foi praticado. Cumpre repará-lo. Mas, tenho para mim que a função do Supremo Tribunal Federal é a de encontrar a solução justa para o caso, e a justiça do Supremo é aquela que se calca na Constituição, mas se estende até a política. Um ato jurídico justo não pode levar ao impossível e nem ao desastroso, que é o que na melhor das hipóteses, ocorreria com o pagamento imediato de 28% de aumento. A medida presidencial de nenhuma forma significa o fechamento do acesso ao Judiciário, eis que permanece perfeitamente aberta essa via para a reclamação do funcionário lesado. Simplesmente há de se entender que este pleito há de compatibilizar-se com medidas processuais adequadas, e que não criem o caos financeiro, para cujo banimento o país já pagou um grande preço. O que se espera é que o Supremo cumpra o seu papel de resolver os conflitos entre os poderes, o que implica que ele saiba se manter sempre fora do próprio conflito, sob pena de termos a anarquia institucional, porque não existe um terceiro órgão capaz de juridicamente resolver um conflito entre o Executivo e o Judiciário. Alguém dirá então que a solução é fácil: o Judiciário dita e o Executivo cumpre. Temos que esta é mesmo a regra a prevalecer nas questões corriqueiras. Mas quando elas dizem respeito ao próprio destino de toda uma política econômico-financeira, os argumentos do Executivo têm legitimidade suficiente para serem absorvidos pelo Judiciário no processo de decisão final. Aliás, no momento nada se pede de ilegal ou inconstitucional ao Judiciário. Pede-se somente uma interpretação razoável da Medida Provisória, de tal sorte a não ser inutilizada como instrumento de harmonização entre interesses, tendo em vista que até ulteriores reformas constitucionais, tem ela força de lei no país. Equipe Portal Jurídico

Excludente de antijuricidade

Excludente de Antijuridicidade I - INTRODUÇÃO Aspectos gerais e conceitos iniciais A antijuridicidade é amplamente teorizada pelos estudiosos do Direito Penal. Importante é entender a sua conceituação básica para, então, compreender as chamadas Excludentes de antijuridicidade. É mister lembrar, como afirma Damásio, que “no Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas”. Ressalva-se, pois, que nosso Código usa somente o termo ilicitude. (Barros, p. 235) Segundo Welzel (Apud Prado, p. 240), antijuridicidade é “a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo”. Prado conclui, então, do estudo das obras de Welzel, Maurach e Cerezo Mir, que “A realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de justificação”. (p. 240-1) A causa de justificação, pois, é a excludente de antijuridicidade, o que nos leva a inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena. Assim, continua a explanar Prado, “após ter sido constatada a tipicidade, será aferida a ilicitude através da averiguação de que não concorre qualquer causa justificante”. Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. (Prado, p. 241) Na doutrina, encontramos a divisão do termo antijuridicidade em dois tipos: a formal e a material. Essa distinção remonta a Liszt (Apud Damásio, p. 357), “para o qual deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda conduta humana que fere o interesse social defendido pela norma”. Essa divisão, no entanto, é criticada por certos autores, como Barros (p. 234) e Damásio (p. 358), e este último assevera que a antijuridicidade dita formal é, propriamente, o caráter típico da ação, não cabendo essa classificação já que se trataria de dois aspectos distintos da conduta (existindo, assim, somente a antijuridicidade material – caráter anti-social do fato típico – e a tipicidade – caráter de oposição da conduta ao ordenamento jurídico). “Em suma – conclui Damásio – a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido”. Também existe outra classificação, a subjetiva e a objetiva. A antijuridicidade subjetiva leva em conta a vontade humana que realizou o fato típico (sendo assim aceita a teoria da culpabilidade como elemento constitutivo do crime); a objetiva é a ilicitude que corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Isto é, leva-se em conta o fator objetivo, independentemente da vontade subjetiva e, logo, independentemente da culpabilidade do agente (no caso de inimputáveis). Essa classificação é importante para entendermos os requisitos objetivos e subjetivos das causas de justificação, que veremos posteriormente. Podemos concluir que a antijuridicidade é o caráter da lesão de um interesse formalmente protegido, de um bem jurídico que a Lei guarda, caráter o qual a conduta típica foi causa. Sendo a antijuridicidade requisito de crime, pode ser afastada por algumas causas, como já dito anteriormente. Segundo Prado (p. 240-1), toda ação típica será antijurídica se não concorrer uma causa de justificação. O fato de haver excludente de antijuridicidade não afasta o caráter típico da conduta, mas, porém, não há crime: “excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em conseqüência, o sujeito deve ser absolvido”. (Damásio, p. 360) Temos o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, expondo as causas de exclusão mencionadas: “Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Requisitos objetivos e subjetivos de justificação Para a doutrina clássica, as excludentes têm caráter objetivo, ou seja, sua incidência requer apenas a contemplação de requisitos de ordem objetiva, não dependendo da vontade do agente. Mas a doutrina finalista veio mudar esse entendimento, passando a preconizar que, para haver a justificação de uma ilicitude, a ação deve revestir-se de requisitos objetivos e também subjetivos, que demonstrem o ânimo do agente devidamente enquadrado nos casos de exclusão de antijuridicidade expostos no Código Penal vigente. Damásio explica (361-4) que os requisitos objetivos e subjetivos têm que estar contemplados na ação pelo agente, já que, a ausência das elementares do tipo permissivo (elementares essas que excluem a antijuridicidade), sejam elas objetivas ou subjetivas, torna a conduta antijurídica, de modo que: Se “o sujeito satisfaz a tipicidade objetiva permissiva, mas não satisfaz a parte subjetiva”; Ou “se o sujeito satisfaz a finalidade justificante, mas estão ausentes as elementares objetivas do tipo permissivo”, A conduta será antijurídica e o seu agente responde por crime consumado (na primeira hipótese) e ocorre um erro de proibição (na segunda hipótese). (Damásio, p. 363) Para finalizar essa parte introdutória, importante lembrar que não pode haver, segundo o nosso Código, analogia nos casos de exclusão de ilicitude, sendo estas somente aceitas como elementares do fato típico descrito expressamente. Também importa ressalvar que pode haver excesso nas justificativas, que acontece quando o agente ultrapassa os limites da justificativa. Ele pode fazê-lo consciente ou inconsciente. No primeiro caso, também chamado excesso doloso, o agente age licitamente (amparado pela elementar excludente) num primeiro momento, mas continua a agir, agora ilicitamente, quando o perigo ou a agressão injusta já cessou. Nesse caso, responde ele por dolo na ação excessivamente intencional. No segundo caso, também chamado não-intencional, o excesso é derivado de erro, em que o autor, em face da falsa percepção da realidade da situação concreta ou dos requisitos permitidos pela Legislação de exclusão de ilicitude, não tem consciência da “desnecessidade da continuidade da conduta” (Damásio, p. 366). Esse caso gera erro do tipo e erro de proibição. Mas nessa circunstância, o agente só não responde se for erro, seja de tipo ou de proibição, escusável. Responde o agente por excesso culposo (quando erro de tipo) ou por responsabilidade a título de dolo com pena diminuída (quando erro de proibição) se erro inescusável. Para tornar mais clara a compreensão, explicitaremos abaixo as causas de exclusão e seus conceitos. II - TIPOS E CARACTERÍSTICAS Legítima Defesa. Considerada por Bitencourt a representação de uma forma abreviada de realização da justiça penal e da sua sumária execução, a legítima defesa é um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos. Muitos autores afirmam que ela representa uma verdade inerente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, uma das grandes conquistas da civilização. Tendo o Estado reconhecido sua natural impossibilidade de solucionar imediatamente as violações da ordem jurídica, e com o objetivo de não constranger a natureza humana a violentar-se numa postura de covarde resignação, este permite, excepcionalmente, a reação instantânea a uma agressão injusta, denominada legítima defesa. De acordo com o Código Penal Brasileiro, em seu art. 25, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Welzel, citado na obra do grande jurista Cezar Roberto Bitencourt, define legítima defesa como “aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima”. A legítima defesa apresenta um duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante a agressão; de outro lado, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima. A doutrina diz que o fundamento da legítima defesa encontra-se em duas teorias: a) teorias que entendem o instituto como escusa e causa de impunidade b) teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação. Os requisitos para que um ato seja considerado legítima defesa dividem-se em objetivos e subjetivos. Vê-los-emos abaixo: → Objetivos: a) agressão injusta, atual ou iminente: exige-se que a agressão seja injusta, contrário ao ordenamento jurídico, pois, se ela for lícita, não seria possível considerar legítima defesa. Além disso, deve ser atual ou iminente, ou seja, impedir o início da ofensa naquele momento ou evitar sua continuidade, pois se for passado, caracteriza vingança e se for futuro, perde o caráter de defesa e constituirá crime. b) direito próprio ou alheio: o art. 25 permite a conduta do agente para repelir a injusta agressão “a seu direito ou de outrem”, que pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica). Deve ser lembrado também que qualquer bem jurídico pode ser protegido, não havendo distinção entre bens pessoais e impessoais. A legítima defesa de terceiro se dá nos casos em que se evita atentado contra sua incolumidade física. c) repulsa com os meios necessários: somente ocorre legítima defesa quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão d) uso moderado de tais meios: encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação e não empregar meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de terceiro. Caso contrário desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso culposo. → Subjetivo: Conhecimento da situação de agressão e necessidade de defesa Damásio de Jesus, afirma em sua obra Direito Penal, que é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa, pois, dessa forma a repulsa legítima seria objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. Resumidamente podemos dizer que o excesso surge em decorrência da não moderação na repulsa necessária e do uso de meios desnecessários na mesma. Quando há o excesso, que pode ser culposo ou doloso, não mais se caracteriza legítima defesa, pelo fato de inexistir no caso a presença de todos os requisitos necessários. Ex: Um sujeito mata uma criança porque a flagrou furtando frutas de seu pomar. O consagrado jurista brasileiro Damásio de Jesus, classifica em três os tipos de legítima defesa, sendo eles: a) Subjetiva: é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui dolo e culpa. Simplificando, ocorre nos casos em que o agente, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstancias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa. b) Sucessiva: é a repulsa quanto ao excesso c) Putativa: ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face se agressão injusta. Difere da legítima defesa subjetiva pelo fato de haver nesta o ataque inicial. O exercício da legítima defesa é um direito do cidadão e constitui uma causa de justificação. Quem se defende de uma agressão injusta, atual ou iminente, age conforme o Direito. Estrito cumprimento do dever legal. Há casos em que a lei expressa não ser ilícita uma conduta, embora típica. O estrito cumprimento do dever legal é uma causa lógica de exclusão contida no inciso III do artigo 23, 1ª parte. Por ser um dever imposto por lei, aquele que age em seu cumprimento, não pode estar praticando um fato contrário à lei, e sim segundo a lei. Porém para que não houvesse exageros, foi assinalado no código penal com o adjetivo estrito, restringindo aos casos em que o agente está realmente dentro do seu dever legal. A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo e pode ser imposto por qualquer lei, não necessariamente lei penal. O dever pode estar contido em regulamento decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral. Outro caráter (religioso, moral, social ), não autoriza a pratica de um fato típico sob o abrigo dessa justificativa. Não se refere somente a funcionário público e a seu cargo ou função. O particular deve observar o caráter estrito da justificativa quando travestido numa função pública. Ex: jurado, perito judicial, cidadãos requisitados para trabalhos eleitorais. Isto só ocorre nos crimes dolosos. Ou seja, não é admitido a justificativa nos delitos culposos porque o dever legal exige que a pessoa tenha o conhecimento de que esta praticando um fato imposto pela lei, logo, jamais poderia estar ligado a imprudência, negligência ou imperícia, que são modalidades da culpa. Ex: Carrasco que executa a pena de morte; Agentes policiais que usam a força para manter a ordem, ou efetuar prisão quando o sujeito oferecer resistência; morte do inimigo no campo de batalha, etc. Exercício regular de direito. Se alguém possui um direito, ao exercitá-lo não pode estar agindo contrariamente a ordem jurídica e sim, de acordo com ela. No inciso II do artigo 23, 2ª parte, está assinalada com o termo regular, em função do qual existirá ou não exclusão. A não utilização regular do direito implica em abuso de direito ou mesmo um mau uso de direito. Fugiria da lógica o fato de uma pessoa ter a faculdade de agir e não fazer uso, pelo fato de que este iria colidir com uma norma incriminadora. Essa faculdade de agir pode não vir expressa num texto legal. Ela decorre do ordenamento jurídico como um todo, no sentido amplo. O agente somente cometerá ato irregular ou ofensivo ao direito quando houver excesso no uso do mesmo. O código fala em exercício regular do direito pelo que é necessário que o agente obedeça rigorosamente aos requisitos traçados pelo poder público. Exige-se também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato esta sendo praticado no exercício regular de um direito. Como nas demais justificativas, o excesso tanto doloso como culposo produz resultados típicos, criminosos, que não se justificam e, em conseqüência serão responsabilizados criminalmente. Exemplos: prisão em flagrante realizada por um particular; liberdade de censura prevista no artigo142 CP; direito de retenção permitido pelo CC; pai que castiga o filho com fins de educá-lo; Intervencões médico-cirúrgicas (por pessoa habilitada, autorizada e regulamentada pelo Estado) e violência esportiva. No entanto aquele que causar um dano ou prejuízo por não ter observado as regras do jogo, pode cometer crime pelo resultado produzido. Embora alguns autores coloquem a offendicula (aparelhos preventivos: alarme, cerca elétrica, muro com cacos de vidro), como legítima defesa preordenada, parece caber a sua caracterização como um exercício regular de direito (proteção do direito de propriedade). Consentimento do ofendido. Consoante a artigo 23, III, do CP, parte final, “não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Isso abrange qualquer espécie de direito subjetivo penal ou extrapenal. Ao preceituar o código o exercício regular de direito, siginifica que o agente deve obedecer, religiosamente aos requisitos objetivos descritos pelo poder público. Se deles se desviar, estará cometendo abuso de direito. Constitui entre outros, como exercício regular de direito, o consentimento do ofendido, sendo classificado por muitos autores como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, pois não está previsto tacitamente na legislação penal. Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração de coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do dono. O dissenso é elemento típico. Faltando ele, não tem o fato típico. Casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos de consentimento: uma vontade juridicamente válida e a disponibilidade do bem pelo consenciente. Aníbal Bruno ensina: "Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuricidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuricidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem". Assim pode se manifestar no consentimento do ofendido: ü Causa excludente da tipicidade – ocorre quando a figura típica tem a divergência do ofendido como elemento específico; ü Causa excludente da antijurídica – ocorre quando a figura típica não possui em sua composição o dissentimento do ofendido como elementar, desde que este seja pessoa capaz e disponível o bem jurídico. Observe-se que nestas hipóteses, o consentimento só terá eficácia, se houver dois requisitos: ü O bem jurídico deve ser disponível, pois do contrário, será o fato ilícito; ü O ofendido deve ter capacidade para o consentimento, isto é, possuir a capacidade penal, atingida aos 18 anos de idade, e que não tenha nenhum vício que lhe casse a validade (erro, dolo, violência, doença mental etc.) Alguns autores, entre os quais Soler, José Frederico Marques e Maggiore, entendem que o consentimento deve emanar de pessoa plenamente capaz no Direito Civil, ou seja, aos 21 anos de idade. Ficamos com a posição que configura-se como a mais sensata, uma vez q é aquela preceituada pelo código penal, que determina a maioridade aos 18 anos de idade (art. 27).” Estado de Necessidade Primeiramente, torna-se importante apresentar o que preceitua o Código Penal brasileiro a respeito do estado de necessidade, para se chegar a uma boa definição. Segundo o CP, no art. 24, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Partindo-se daí, pode-se definir como sendo estado de necessidade, uma situação de perigo atual de interesses protegidos juridicamente, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva. Outrossim, vale avultar, que se o agente pratica o fato em estado de necessidade, não haverá crime, pois se trata de causa excludente de antijuridicidade, que é elemento imprescindível do mesmo. Sabe-se que são diversos os casos de estado de necessidade, como os de antropofagia entre náufragos ou perdidos na selva; aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; quando dois alpinistas (A e B) percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se, e A atira B num precipício para salvar-se. Importa destacar, que nos exemplos citados anteriormente e nos outros que existem, é necessário que não haja a ausência de qualquer requisito do estado de necessidade, pois caso isso ocorra não será caracterizada tal excludente. O estado de necessidade apresenta como requisitos indispensáveis: a ameaça a direito próprio ou alheio; a existência de um perigo atual e inevitável; a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; uma situação não provocada voluntariamente pelo agente, a inexistência de dever legal de enfrentar perigo; o conhecimento da situação de fato justificante e inevitabilidade do comportamento lesivo. Para se caracterizar estado de necessidade é necessário que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo; que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza ou por ação do homem, como nas hipóteses de invasão de domicílio para escapar de um seqüestro ou a destruição de uma coisa alheia para defender-se de agressão de terceiro etc. Ademais, apresenta-se necessário, que o sujeito atue para evitar um perigo atual (perigo que está acontecendo, presente) ao bem jurídico. Não trata a lei do perigo iminente, mencionando apenas o perigo atual. No entanto, o perigo é sempre uma situação de existência da probabilidade de dano imediato e, dessa forma, abrange o que está prestes a ocorrer. Se a conduta lesiva já ocorreu ou se é esperada no futuro, não há estado de necessidade, ou seja, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que iria dar legitimidade à conduta do agente. É necessário também, que tal perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia de outro modo, evitá-lo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo, não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesou o bem jurídico desnecessariamente. É necessário, além disso, que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo. Determina a lei, ainda, que se deve verificar se era ou não razoável exigir-se o sacrifício do bem ameaçado e que foi preservado pela conduta típica. O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, logo, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso físico do homicídio praticado pelo náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Por derradeiro, a fim de evitar qualquer dúvida na aplicabilidade da lei aos fatos que poderiam gerar discrepância, prevê o CP, na Parte Especial, alguns casos de estado de necessidade específicos a determinados crimes, ora excluindo a antijuridicidade, ora excluindo a tipicidade. Como exemplo, pode-se citar: o aborto para salvar a vida da gestante, no art. 128, I; a violação de segredo com justa causa, nos arts. 153 e 154; a invasão de domicílio quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser, no artigo 150, §3º,II. Cabe salientar, também, que se excedendo o agente na conduta de preservar o bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. III – JURISPRUDÊNCIA Estrito cumprimento do dever legal Segundo a jurisprudência vigente, no que concerne ao cumprimento do dever legal, este deixa de ser estrito “se o agente excede os limites de seu dever, há excesso ilícito de poder (TACrSP, RT 587/340). Impõem-se que a ação fique limitada ao estrito cumprimento do dever legal (TJSP, RT 572/299, 486/277, 517/295; TJSC, RT 561/405)”. Já em relação à não aplicação do cumprimento do dever legal como excludente de antijuricidade, tem-se na jurisprudência: “o estrito cumprimento de dever legal é incompatível com os delitos culposos (TACrSP, RT 516/346)”. Exercício regular de direito Em relação ao exercício regular de direito, a jurisprudência assevéra que: “como a ilicitude é una, não se pode reconhecer ilicitude no comportamento permitido por norma jurídica, pois o exercício de um direito nunca é antijurídico (TACrSP, Julgados 87/77). Não há calúnia, mas exercício regular de direito ( CR/88, art. 5º, XXXIV), na conduta de quem denuncia fiscal de tributos a superior hierárquico (STJ, RT 686/393)”. Quanto ao limite da aplicação do exercício regular de direito como um excludente, tem-se: “não se aplica a homicídio, pois a lei não confere a quem quer que seja o direito de matar (TJMG, RT 628/352). Há abuso de direito e não o seu exercício regular, quando agente exorbita dos limites (TACrSP, RT 587/340)”. Estado de necessidade Quanto ao estado de necessidade, tem-se como noção deste na jurisprudência: “o estado de necessidade é circunstância capaz de forçar o homem médio ao anti-social, quando for irrazoável exigir-lhe procedimentos diversos (TAMG, RJTAMG 22/376)”. Em relação às aplicações do estado de necessidade: “o estado de necessidade costuma ser invocado em crimes como homicídio ou furto (TACrSP, Julgados 86/425, 82/206, RT 488/380), mas já foi reconhecido até em delito de trânsito (TACrSP, RT 436/406), estelionato contra a Previdência Social (TFR, Ap. 5.602, DJU 1.3.84), apropriação indébita de contribuições previdenciárias (TRF da 4ª R., Ap. 11.700/5, DJU 21.9.94, P. 52776; Ap. 3.243-0, mv, DJU 2.12.92, p. 40574), contravenção penal (TACrSP, RT 603/354), peculato (STF, RTJ 62/741; contra: TJSP, RT 597/287; TFR, Ap. 4.408, DJU 4.6.81, p. 5325) e “jogo do bicho” (TACrSP, RT 526/391; contra: TACrSP, RT 593/357)”. Jurisprudencialmente, “é necessário que a ação seja inevitável (TACrSP, RT 637/273, Julgados 65/384; STJ, JSTJ e TRF67/417) não caracterizando o estado de necessidade se podia recorrer ao auxílio de parentes, vizinhos ou autoridades públicas (TACrSP, RT 787/642). Se o próprio agente não alegou ter agido por necessidade, não se reconhece (TACrSP, Julgados 89/402). Legítima defesa No que concerne à legítima defesa, a jurisprudência a conceitua como “a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outrem (TJSP, RT 518/349)”. Como fundamento mora para a asserção da legítima defesa nas excludentes de antijuridicidade, tem-se: “em face de agressão injusta, a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstá-la, mesmo recorrendo ao exercício de violência (TJSP, RT 624/303; TACrSP, Julgados75/406). Os direitos protegidos pela legítima defesa são: “ela alcança quaisquer bens ou interesses juridicamente protegidos, como a vida, saúde, honra, pudor, liberdade pessoal, patrimônio, tranqüilidade de domicílio, pátrio poder, segredo epistolar etc. (TACrSP, Julgados 76/279; STJ, RHC 2.367-7, DJU 14.6.93, p. 11791)”. Coexistência entre as excludentes Segundo Damásio (p. 397), “a legítima defesa pode coexistir com o estado de necessidade. Ex.: A , para defender-se da agressão de B, lança mão de uma arma que se encontra na posse de C. Há legítima defesa contra B; estado de necessidade contra C. Equipe Portal Jurídico

segunda-feira, 7 de janeiro de 2008

Lei

Lei (Direito) Divina na origem e tradicionalmente ditada por soberanos ou reis, a lei -- pedra angular da organização de todas as sociedades humanas -- foi dessacralizada e passou a ser promulgada por representantes do povo. Lei é a norma jurídica vigente numa coletividade. Tecnicamente, pode-se definir lei como a regra de direito emanada da autoridade legítima do estado. Denomina-se direito o conjunto de normas, amparadas por uma coação social organizada, que regula as relações sociais. Norma é um enunciado no qual se prescreve uma conduta. Quando tem caráter jurídico, é acompanhada de uma sanção, imposta pela sociedade. Com relação à forma enunciativa, a norma pode ser oral ou escrita e recebe no último caso a denominação de lei. Toda sociedade humana, desde as formas gregárias mais rudimentares, vive sob um vasto emaranhado de normas da mais variada natureza. Rara é a atividade consciente que não se submete a uma regra preestabelecida. Preceitos religiosos, máximas filosóficas ou princípios éticos, prescrições técnicas, uso, ritos, costumes, imposições da moda, fórmulas de comportamento social, ordenações de toda espécie constituem um amplo e complexo sistema destinado ao controle da conduta humana. O requisito do preceito justo exige que a lei não se faça em contradição com o direito natural. O tribunal de Nuremberg, ao fim da segunda guerra mundial, teve, por exemplo, que defrontar-se com uma grave contradição, entre uma lei positiva (a da Alemanha nazista) e os princípios de justiça em que se baseia o direito natural. Os atos cometidos ao amparo da lei positiva haviam sido tão contrários ao direito natural, aos mais elementares princípios de justiça, que foi preciso criar a figura delituosa do crime de guerra para conciliar, ainda que a posteriori, o direito com a lei. A força obrigatória e a sanção que a acompanha é que dão à norma jurídica -- ou lei, em sentido amplo -- a intensidade especial que a distingue dos demais cânones estabelecidos para reger a atividade humana. As sanções de cunho religioso ou moral, a repulsa social e o conseqüente descrédito pessoal são imposições de valor relativo, condicionados à veemência das convicções ou hábitos de cada um, ou às reações da própria sensibilidade. As sanções de ordem jurídica, porém, se impõem ao infrator da regra de modo objetivo, uniforme e irretorquível: são dotadas de força material e podem atingir os bens do indivíduo e a própria liberdade pessoal. Características da lei. Além de justa, a lei deve ser geral, isto é, estabelecida de modo permanente para um número indeterminado de atos e cometimentos; e obrigatória, ou seja, conter um mandado, positivo ou negativo, revestido de uma sanção. Portanto, em toda lei distinguem-se duas normas: a primária, que proíbe ou autoriza uma conduta, e a secundária, que estabelece a sanção para quem infringe a primeira. Em razão de seu conteúdo, a lei pode ser substantiva ou processual. A lei substantiva regula aspectos que afetam, criam ou modificam relações básicas da sociedade: lei de sociedades anônimas, leis do trabalho, lei de sucessão, lei de divórcio, etc. A lei processual estabelece, de modo sistemático e formal, as etapas que se sucedem em todo processo jurídico. Assim, enquanto as leis processuais constituem a soma das regras promulgadas para assegurar o cumprimento dos direitos e obrigações por meio dos tribunais, as leis substantivas estabelecem direitos e obrigações. Visto que as leis processuais são um meio para fazer cumprir as leis substantivas, haverá tantas classes de leis processuais quantas leis substantivas existam (civis, comerciais, fiscais, trabalhistas, penais etc.). Promulgação da lei. O processo pelo qual a lei se estabelece depende da organização política do estado. Nos países democráticos, a lei é formulada, debatida, votada e promulgada pelos órgãos constitucionais correspondentes (um Parlamento, com uma ou duas câmaras), isto é, pelo poder legislativo. Nos países autoritários, a função do poder legislativo na elaboração da lei é nula ou meramente formal, já que todas as faculdades efetivas são reservadas ao poder executivo. Em todos os países, para casos excepcionais, adotam-se procedimentos também excepcionais ou de contingência. Ainda que, em sentido estrito, receba o nome de lei somente a norma aprovada pelo poder legislativo, em sentido amplo também assim são denominadas as normas jurídicas emanadas do executivo e outras instâncias políticas competentes. Para distinguir essas normas daquelas que são aprovadas nas câmaras legislativas, atribuem-se-lhe os nomes de decreto-lei, decreto, ordem, resolução, medida provisória etc., conforme o país, a importância e o alcance da medida. Cabe ao jurista a tarefa de interpretar a lei, para dela extrair a norma jurídica. No caso de pleito ou litígio, são três as partes que interpretam os feitos e a aplicação da lei: a acusação, que pode ser pública (promotoria) ou privada; a defesa, que igualmente pode ser pública (de ofício) ou particular; e o juiz, que, depois de ouvir a acusação e a defesa, dita a sentença. Nos países em que existe a instituição do corpo de jurados, cabe a este pronunciar-se sobre a culpabilidade ou inocência, e ao juiz a decretação da pena. Classificação. O ordenamento jurídico de cada país, ou sistema de leis, é um conjunto de normas que variam quanto a sua prevalência, âmbito, forma, natureza e efeitos. Normas constitucionais próprias são aquelas que estabelecem a estrutura do estado, regulam a formação e extensão dos poderes e definem os direitos políticos individuais; normas constitucionais impróprias são as que regulam outros assuntos e que, por ocasional conveniência, estão incluídas no ordenamento constitucional. Normas orgânicas ou complementares são as que regulam preceitos constitucionais, ou estruturam órgãos de criação constitucional. Leis ordinárias -- ou simplesmente leis, em sentido estrito -- são as que se estabelecem pelo legislativo comum, não investido de poder constituinte. Regulamentares são as normas estabelecidas, geralmente pelo poder executivo, para reger a execução das leis ordinárias. As normas jurídicas são nacionais, regionais ou locais, conforme se destinem a todo país, a uma determinada região ou a um núcleo localizado de população. No sistema brasileiro tal classificação corresponde, respectivamente, às normas federais, estaduais e municipais, pois tanto a União como os estados e os municípios são providos de órgãos com atribuição e autoridade para o estabelecimento de normas obrigatórias, dentro das respectivas circunscrições e segundo um sistema de competência fixado no próprio ordenamento constitucional. Quanto ao âmbito pessoal, lei comum é que se impõe a todos, indistintamente, e lei particular a que se destina a determinada classe de pessoas. As normas são ainda gerais e especiais, conforme digam respeito à conduta ordinária ou a determinadas relações de natureza peculiar. As normas jurídicas podem tomar forma imperativa ou facultativa. No primeiro caso são preceptivas ou proibitivas, conforme estabeleçam regras positivas ou regras negativas de ação; no segundo caso, são permissivas ou são supletivas, se autorizam a agir de certo modo ou substituem a vontade não declarada do indivíduo. Norma interpretativa é a que explica ou aclara outra norma. Relativamente ao efeito que produzem -- e nisso está o caráter distintivo das normas jurídicas -- elas são penais, irritantes ou inabilitantes: cominam pena ao seu transgressor; ou declaram nulo o ato proibido, se praticado; ou, finalmente, estabelecem incapacidade para determinado ato. Vigência e atuação. É princípio expresso do direito brasileiro o de que a lei, se não se destinar a vigência temporária, permanece em vigor até que outra a modifique ou revogue. Além do caráter permanente ou temporário, a vigência de uma lei pode ter natureza meramente transitória. Isso se dá quando sua vigência se extingue com a incidência, vale dizer, destina-se a reger um fato determinado que não se repetirá. Sua aplicação, uma vez verificada a hipótese, exaure necessariamente o próprio conteúdo da lei. O início da vigência da lei, seja permanente ou temporária, ocorre em todo o país, salvo disposição expressa em contrário, 45 dias depois de sua publicação oficial. Nos países estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, começa três meses depois de oficialmente publicada. O espaço de tempo que medeia entre a publicação e a entrada em vigor é comumente designado pela expressão latina vacatio legis. A nova publicação da lei, durante a vacatio, para correção de seu texto, faz recomeçar a contagem do prazo. A correção, quando posterior à vigência, considera-se lei nova. Por uma ficção jurídica necessária, a publicação da lei faz supor seu pleno conhecimento, pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece. E, uma vez em vigor, tem efeito imediato e geral, isto é, só não atinge as situações jurídicas definitivamente constituídas. Por força de garantia expressa na constituição federal, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Direito adquirido é o que já pode ser exercido por seu titular, ou aquele cujo começo de exercício apenas dependa de tempo ou condição já prevista e inalterável; ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; coisa julgada é a relação jurídica que já foi objeto de decisão do poder judiciário, em única ou última instância, ou a respeito da qual já não cabe recurso. A revogação de uma lei, quanto a seu efeito, pode ser total (ab-rogação), ou parcial (derrogação), caso a atinja no todo ou apenas em parte. A revogação será expressa quando a lei nova o declara, ou tácita, isto é, quando a lei posterior, sem a declarar revogada, é, entretanto, incompatível com a anterior, ou quando lhe regula inteiramente a matéria de que tratava. São, ainda, princípios básicos no sistema brasileiro: (1) a lei nova, estabelecendo disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica a anterior; (2) a lei revogada, salvo disposição em contrário, não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Os princípios acima referidos se destinam à solução dos chamados conflitos intertemporais da lei. Para resolver os conflitos de leis no espaço, isto é, entre leis de diversos países, o sistema brasileiro fixa as seguintes regras: (1) a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; (2) para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, será aplicada a lei do país em que estiverem situados; (3) para qualificar e reger as obrigações, se aplicará a lei do país em que se constituírem; (4) a sucessão por morte ou ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens; (5) as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do estado em que se constituírem; e (6) a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Cabe ao interessado, no entanto, em qualquer caso, fazer a prova do texto e da vigência da lei estrangeira que invocar. Incidência. Como as leis se destinam a regular fatos humanos, sua incidência só ocorre relativamente a situações existentes em casos concretos de ação, omissão ou opção, desde que nelas previstos. A norma jurídica, portanto, somente pode tornar-se eficaz de dois modos: pela conformidade espontânea do comportamento individual de cada um ou coletivo dos grupos -- não importa qual seja o motivo dessa submissão -- ou pela ação efetiva dos órgãos ou agentes do poder público encarregados de compelir os recalcitrantes àquela conformidade. Embora por força da publicação oficial se considere conhecida a lei aplicável a cada situação que se apresente ou fatos previstos, nem sempre é fácil saber quando e como o acontecimento humano em curso incide na hipótese legal prefigurada. Por isso, para assegurar a efetiva incidência da lei, dispõe o estado de vasta aparelhagem pessoal e material, destinada a fiscalizar e orientar, preventivamente, e, se necessário, repor os acontecimentos dentro da ordem predeterminada, ainda que mediante o emprego de força material adequada. Além disso, quando a própria lei o estabelece, ou quando se suscita controvérsia sobre a incidência de determinada norma jurídica ou a respeito da existência ou caracterização do fato nela previsto, a aplicação da lei ao caso concreto fica a depender de ato administrativo da autoridade competente ou de decisão proferida por órgão do poder judiciário, se a ele recorre o interessado. Assim, excetuados os casos em que a atividade humana se comporta espontaneamente dentro da regra estabelecida -- o que ocorre na imensa maioria das vezes -- a ordem jurídica só se torna ativa, atuando eficientemente em cada caso concreto, por força de ordens e mandados e mediante atos de pura execução, a cargo de agentes do poder público, devidamente credenciados. Torna-se, nesse caso, efetivamente compulsória, revelando a coatividade específica de que é dotada. Interpretação. Para que se efetive uma incidência tanto quanto possível perfeita, é necessário, além da adequada caracterização do caso concreto e de suas circunstâncias juridicamente significativas (questio facti), interpretar a lei vigente em seu conteúdo, essência e alcance (questio juris). Chama-se hermenêutica jurídica a teoria científica dessa interpretação: a extensiva, a restritiva e a analógica. A interpretação diz-se extensiva quando por ela se obtém a inclusão de situações ou fatos que se possam considerar compreendidos na hipótese, mais ou menos genérica, prefigurada na lei. Diz-se restritiva quando, mediante processo inverso, se excluem situações ou fatos que, aparentemente, estariam abrangidos na lei. Há duas subespécies de interpretação analógica: a adaptação ao fato examinado de dispositivo legal regulador de caso semelhante (analogia legal), ou, se não existe dispositivo regulador de caso semelhante, a dedução lógica de uma regra adequada, com base em princípios gerais do sistema (analogia jurídica). A interpretação analógica, porém, quando transcende os limites do que esteja implícito no sistema legal interpretado, passa a ser um meio de revelar as próprias fontes subsidiárias não escritas do direito. Quanto à origem, a interpretação pode ser autêntica, jurisprudencial, administrativa e doutrinária. É autêntica a interpretação que se originou da mesma fonte de que emana a regra interpretada e se reveste da mesma forma legal. Tal interpretação constitui a substância das chamadas leis interpretativas. Chama-se jurisprudencial a interpretação mais ou menos uniforme, adotada pelos órgãos do poder judiciário ao decidir casos anteriores semelhantes. Embora a jurisprudência não tenha, no sistema brasileiro, caráter obrigatório, o entendimento reiterado dos tribunais constitui, sem dúvida, segura indicação de como deve ser compreendida a lei. Interpretação administrativa é a que resulta da maneira pela qual costumam aplicar a lei os órgãos do estado não integrados no poder judiciário. É chamada doutrinária a interpretação dada à lei por tratadistas especializados e jurisconsultos. Seu valor, entretanto, decorre, unicamente, do saber, reputação e prestígio intelectual dos respectivos autores. Quanto ao processo adotado, a interpretação pode ser filológica, lógica e sistemática. A interpretação filológica, ou literal, tem por fim revelar o significado exato do texto legal aplicável à espécie examinada. São suas auxiliares necessárias a semântica e a sintaxe, que fornecem o sentido gramatical das palavras e das proposições em que figuram. Mas o entendimento da letra da lei, embora mostre seu conteúdo e seja imprescindível na hermenêutica jurídica, é freqüentemente insuficiente para revelar toda a essência da norma que se discute. É necessário indagar qual o espírito da lei, seu verdadeiro sentido e o alcance que possa ter. É a isso, exatamente, que visa a interpretação lógica, propriamente dita. É princípio expresso no direito brasileiro que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Disso decorre que a interpretação lógica se desdobra em sociológica, quando leva em conta as condições do meio em que a lei deve atuar, e em teleológica, quando procura ajustá-la a sua própria finalidade. O processo lógico de interpretação da lei tem, pois, grande importância, e deve prevalecer sobre o puramente literal. A interpretação sistemática vale-se dos processos histórico e comparativo. Pelo primeiro deles se apura, por meio do exame da elaboração legislativa, qual teria sido a verdadeira intenção do legislador. É assente porém que não se deve sobrepor a mens legislatoris à mens legis. Pelo processo comparativo visa-se a tornar evidente o que se chama a filosofia do sistema, quer pela comparação da lei examinada com as demais normas que o integram, quer pela comparação que se faz entre diversos sistemas jurídicos similares. Equipe Portal Jurídico

Dos Legados

DOS LEGADOS 1 Conceito e Disposições Gerais O legado é a disposição testamentária a título singular, em que o testador deixa a uma pessoa, estranha ou não à sucessão legítima, um ou outros objetos individualizados ou uma quantia definida em dinheiro. Portanto, tem-se por legado uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor da herança, por exemplo, um anel ou jóias da herança, um terreno ou um número determinado de lotes, as ações de companhias ou de determinada companhia. O legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato. Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador. Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) sempre que, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado, será considerado herança. O legado contém uma idéia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos. Aplica-se ao legado aquilo o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo o que for, por sua natureza, exclusivo da condição de herdeiro. Sendo assim, o legado pode ser puro e simples, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo, como reza o artigo 1.897 do Novo Código Civil, que inaugura o capítulo das disposições testamentárias. 2 Do Objeto Pode ser objeto de um legado tudo o que for economicamente apreciável e que possa ser objeto de um negócio jurídico. Entretanto, o testador pode estabelecer um encargo à deixa testamentária, tornando-a onerosa. Portanto, ao deixar um legado ao qual apôs-se um encargo ao legatário, havendo o aceite deste, está criado um fardo ao mesmo a cumprir a vontade do testador. Se o legatário entender que o legado lhe é prejudicial, basta não aceita-lo, não recebê-lo. Apesar de, neste caso, parecer obscura a idéia de liberalidade que traz o conceito de legado, deve esta prevalecer sempre, traduzindo em noção de vantagem patrimonial para o sucessor. Alguns autores entendem que, se a disposição foi feita sem a intenção de gratificar, mas sim, de tornar o instituído um instrumento da distribuição de bens, este é mero intermediário da vontade do testador. Para sanar tal dificuldade, adota-se no Brasil o conceito por exclusão: tudo o que dentro do testamento não puder ser compreendido como herança será legado. O que realmente importa é o conteúdo da manifestação de vontade do testador. Também pode o testador determinar que o legatário entregue a terceiro coisa sua, para receber a liberalidade. Se o sucessor testamentário não desejar entregar a coisa de sua propriedade, basta que não receba a deixa. Trata-se de encargo imposto ao legatário, que também pode ocorrer com herdeiro testamentário (artigo 1.913 do Novo Código Civil). Os legados podem vir com cláusula de inalienabilidade e as demais de índole restritiva. 3 Dos Legatários Como já exposto acima, legatário é a pessoa destinada a receber o legado. O testador pode destinar um legado aquele que já é seu herdeiro legítimo; trata-se aí do prelegado. Por exemplo, encontra-se dito no testamento que Heloisa receberá, além do que lhe couber em sua legítima, o imóvel “x”. Também pode-se destinar um legado a um herdeiro exclusivamente testamentário. Por exemplo: Sabrina receberá uma fração da herança, pela qual será herdeira; mais um bem determinado, pelo qual será legatária. Havendo, portanto, duas condições jurídicas (como nos casos acima: herdeiro necessário e legatário; herdeiro testamentário e legatário) no mesmo processo sucessório, aplica-se as duas situações jurídicas próprias correspondentes. Assim, pode o herdeiro renunciar à herança, mas aceitar o legado; e vice-versa. Válido é o legado de pessoa determinável quando da morte do testador, mas ainda inexistente quando da feitura do ato. Se a pessoa puder ser identificada, a disposição é válida. Nesse sentido dispõe a jurisprudência: “EMENTA: DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. LEGATÁRIOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. ENUNCIADO Nº 5 DA SÚMULA/STJ. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão "filhos legítimos" na cédula testamentária vincula-se, na espécie, à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias, cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos, sabidamente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. Não se trata, no caso, de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de "filhos legítimos", mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, como a época em que produzido o testamento, a formação cultural do testador, as condições familiares e, sobretudo, a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. II - A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. III - Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Código Civil. IV - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional, missão reservada ao Supremo Tribunal Federal”. (STJ, Resp. n.º 203137 / PR ; Recurso Especial n.º 1999/0009548-0, Quarta Turma, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em 26/02/2002.) Não existe o direito de representação entre os legatários, uma vez que só existe representação na sucessão legítima. Se o testador não nomeou substitutos para receber o legado, o objeto obedecerá às regras da sucessão legítima. A jurisprudência consagra: “EMENTA: TESTAMENTO - Legatário - Pré-morte - Substituição testamentária - Inadmissibilidade - Necessidade de formalização com os mesmos rigores dos atos de última vontade - Caducidade do testamento e declaração de herança jacente - Recurso não provido”. (JTJ, 185/242) O legatário, ao contrário do herdeiro, não tem a saisine, ou seja, o ingresso na posse da coisa quando ocorre a morte do testador. No entanto, desde a abertura da sucessão, o objeto legado já pertence ao legatário que, por autoridade própria não poderá entrar na posse da coisa legada; deve, sim, reclamá-la do herdeiro, salvo se o testador, expressa ou tacitamente, lhe permite (artigo 1.923, parágrafo 1.° do Novo Código Civil). A jurisprudência assim consagra: “EMENTA: TESTAMENTO - Legado - Domínio da coisa legada que se incorpora ao patrimônio do legatário desde o dia da morte do testador - Deixa de ações de sociedade comercial que, operando efeitos naquela data, implica pagamento dos respectivos dividendos - Aplicação do art. 1.692 do CC”. (TJSP, RT 659/75) 4 Das Modalidades de Legado 4.1 Legado de Coisa Alheia A regra é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. O artigo 1.912 do Código Civil de 2002 reza: “é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão”. Portanto, se a coisa pertencesse ao autor da herança no momento da morte, ainda que não integrasse o patrimônio do testador quando da elaboração do testamento permanecia válida a disposição. No entanto, se o testador estava na posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula, porque o objeto não é idôneo. Ocorre o mesmo se quando da morte, o testador já não era titular da coisa. O artigo 1.915 do Novo Código Civil ainda traz uma exceção ao princípio geral de disposição de coisa alheia, referindo-se a coisas determinadas pelo gênero: o legado será “cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador”. O princípio a nortear é o das coisas fungíveis, em que o gênero nunca perece. É o herdeiro quem escolhe a coisa legada, nos termos do artigo 244 do Diploma Civil: “Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar melhor”. O testador pode, também, determinar que alguma coisa que não lhe pertença seja adquirida e entregue ao legatário. Por exemplo: o testador dispõe que o herdeiro adquira um imóvel “x” com as forças da herança e sob a forma desse imóvel se entrega o legado. Trata-se de um encargo válido, uma vez que o testador pode até mesmo determinar a conversão dos bens da legítima. Sendo a coisa de difícil aquisição, busca-se a vontade do testador, já que nossa lei é silente: se pode ser adquirido um similar ou equivalente em dinheiro, ou se perde a eficácia a disposição. Perecendo a coisa somente em parte, só a parte existente valerá, reduzindo o legado à parte possível. A este respeito tratam os artigos 1.914, 1.916 e 1.917 do Código Civil. Porém, se a coisa foi mudada do local indicado, vê-se um problema. Se o próprio testador a mudou, torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer. Se o testador deixasse a coisa ao legatário, mas já em vida doasse ao próprio beneficiário, ou a mesma já a este último pertencia, não haveria eficácia possível na cláusula. Sem objeto a disposição é nula. A dificuldade reside no caso da coisa ter sido transferida em vida de forma onerosa. Deve-se, mais uma vez, privilegiar a vontade do testador, examinando o caso concreto. 4.2 Legado de Usufruto e Direitos Reais Limitados A única disposição sobre o legado de usufruto que traz o Código Civil encontra-se no artigo 1.921: “O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida”. É possível que o testador legue o usufruto a um legatário, permanecendo a nua-propriedade com o herdeiro ou com outrem. Da mesma forma ocorre com os direitos reais de uso e de habitação. Podem ser vários usufrutuários sobre o mesmo legado. Não se fala em usufruto, direito real de uso e de habitação sucessivos. Como acima mencionado, o legado de usufruto presume-se vitalício para o legatário, se não houve outra fixação de prazo, extinguindo-se com a morte do usufrutuário, não podendo este transmitir o direito. O legado de usufruto só pode recair sobre bens determinados (coisa singular) e sobre a universalidade (disposição sobre fração do acervo), sendo a conservação do bem de exclusiva responsabilidade do legatário. 4.3 Legado de Imóvel Legado um imóvel, após o testamento, se houver acréscimo nessa propriedade, tal não se compreende no imóvel legado, como dispõe o artigo 1.922 do Código Civil de 2002: “Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo declaração em contrário do testador”. O parágrafo único do mesmo artigo trata das benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”. A jurisprudência entende que o a vontade do testador deve prevalecer, senão vejamos: “EMENTA: TESTAMENTO - QUINHÃO - VONTADE DO TESTADOR. Na interpretação de cláusula testamentária, deve-se buscar a vontade do testador, a teor do art. 1.899, do NCC. Se o testador quis conferir ao legatário determinada parte de um imóvel rural, onde fica a sede da Fazenda, não importa tal benesse em lhe contemplar com todo o imóvel, ou com maior quinhão que os demais herdeiros”. (Agravo (C. Cíveis Isoladas) n.º 1.0123.02.002867-6/001 – Comarca de Capelinha/MG – Rel. Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos, em 17/02/2004.) Com isso, o legislador quis transmitir a idéia de que o bem seja entregue tal como se ache quando da morte do testador. Se o testador deixa a alguém um terreno como legado e depois constrói sobre ele, desejou que esse acessório se inserisse no legado. O acessório segue o principal. Insta lembrar que construção, tecnicamente, não é benfeitoria. Trata-se de acessório do solo. Se, ao se referir na disposição a imóvel o testador mencionar a casa, presume-se que no legado inclui-se tudo o que nela estiver, mobília, baixelas etc. 4.4 Legado de Alimentos A única definição legal de alimentos encontra-se no capítulo do direito das sucessões, no artigo 1.920 do Novo Diploma Civil: ”O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”. É um legado de prestações periódicas. A prevalência deve ser da vontade do testador que, interpretada, pode ensejar que o legado de alimentos seja mais amplo ou mais restrito do que o expresso no artigo supramencionado. Porém, não havendo tal distinção, o artigo determinou o alcance de um legado de alimentos. Além da vontade do testador, deve-se levar em conta as forças da herança para a fixação do valor do legado de alimentos, se o testador não dispôs sobre o quantum. A periodicidade, o termo e a condição dependerão da vontade do autor da herança. O legado de alimentos constituirá ônus real se for expressamente vinculado a um imóvel, podendo o juiz, no silêncio do testador, apontar um imóvel para produzir os alimentos. Ressalta-se que os alimentos só podem sair da parte disponível do testador. Como ocorre no direito de família, os alimentos podem ser in natura. Por exemplo: o testador pode determinar a um herdeiro que forneça hospedagem e sustento ao legatário. Em cada caso haverá um estudo da forma de se atender a vontade do testador. Por ter caráter de subsistência, o legado de alimentos insere-se entre os bens impenhoráveis sendo, no entanto, penhoráveis se o testador fixa um rendimento ou um pagamento periódico ao legatário, rotulando-o de alimentos, mas o beneficiário tem plenas condições de subsistência. Conclui-se que não é concebível o pagamento de alimentos sem a necessidade destes. Os alimentos são irrenunciáveis e intransferíveis, conforme a natureza das prestações alimentícias em geral. 4.5 Legado de Crédito É o legado que tem por objeto um título de crédito, transferido pelo testador ao legatário (artigo 1.918, § 1.° do Novo Código Civil), e que alcançará a quantia do crédito existente na abertura da sucessão, mais juros vencidos desde a morte do testador, a menos que haja declaração em contrário neste sentido. Deixando o testador um crédito para um determinado legatário, não há necessidade de o devedor concordar com a transferência da titularidade do credor porque, o que lhe compete, é adimplir a obrigação que assumiu com o ato jurídico. Outra forma de legado de crédito é a quitação de dívida. O testador, se for credor do legatário, no testamento dá-lhe quitação. Opera-se como se o como se o testador tivesse recebido o pagamento, como em uma remissão de dívida. Se o legatário, quando da morte do testador, já pagara parte do débito, a quitação é somente do saldo remanescente. Sobre o assunto, dispõe o artigo 1.918, caput do Código Civil de 2002: “O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador”. Portanto, a dívida consolida-se na data da morte. Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento, como reza o § 2.° do artigo 1.918 do Código Civil. Porém, o testador pode fazer menção expressa a futuras dívidas. O legado de crédito caduca se o legatário nada dever ao testador (no caso de quitação de dívida), ou se o terceiro nada dever ao testador (no caso de crédito legado ao legatário). Ocorre o mesmo se, quando da morte, o testador já houver recebido seu crédito, salvo vontade expressa em contrário. Não haverá compensação automática de dívidas quando há legado de crédito, como dispõe o artigo 1.919 do Código Civil de 2002. Não havendo disposição expressa nesse sentido, o legatário continuará obrigado para com o espólio e este para com o legatário. Sobre a compensação pode haver transação entre as partes (espólio e legatário) já na contagem da partilha. Também, por esse mesmo dispositivo, subsistirá o legado de crédito se o testador contraiu dívida posterior ao testamento e a solveu antes de morrer. O testador pode confessar uma dívida inexistente, fazendo o legado de seu valor. Pode ter razões morais para isso, por exemplo, pode ser seu desejo que os herdeiros não especulem o motivo desse legado. Trata-se do chamado legado de dívida fictícia, não tratado expressamente pela lei. Equivale este legado a um legado puro e simples, devendo ser cumprido o pagamento pelo herdeiro. Havendo prova de que não existe a dívida e não havendo forças na herança, não só caduca o legado como também não tem o pseudocredor ação de cobrança contra o espólio. O testador pode deixar como legado um bem que não esteja totalmente pago, como, por exemplo, um imóvel cujo preço vem sendo amortizado em prestações. No silêncio da vontade, entende-se que cabe ao legatário prosseguir nos pagamentos. Por isso, é um legado com encargo, podendo o legatário optar se aceita ou não. A obrigação de pagar as prestações inicia-se com a morte do testador. Da mesma forma ocorre com o bem onerado com hipoteca ou penhor. Como dispõe nossa jurisprudência: “EMENTA: Apelação. Testamento cerrado. Imóvel dado em legado. Apartamento que ainda estava em construção ao tempo da elaboração do testamento e do falecimento do testador. Dívidas pendentes, relativas à construção do imóvel objeto do testamento. Ausência de disposição expressa no testamento, a respeito da responsabilidade do espólio pelas dívidas atreladas ao imóvel, e existentes ao tempo do falecimento do testador. Impossibilidade de se efetuar interpretação do testamento de forma a beneficiar o legatário. Responsabilidade pelo débito referente ao imóvel que deve ser atribuída ao legatário. Faculdade deste de aceitar ou não o legado”. (Apelação Cível n.º 1.0701.02.017767-4/001 – Comarca de Uberaba/MG – Rel. Exmo. Sr. Des. Jarbas Ladeira, em 15/02/2005.) No caso do legado de posição contratual por testamento, a substituição da parte no contrato está condicionada da independência da aquiescência do outro contratante. Tal questão deve ser dirimida no direito obrigacional. A hipótese da transmissão de direitos de compromissário-comprador de imóvel, por disposição testamentária, nos termos do Decreto-Lei n.° 58/37, com ou sem quitação, é possível, assim como ato entre vivos, porque a lei permite o trespasse do compromisso, independentemente do consentimento do cedido (o promitente vendedor) e até mesmo contra a sua vontade. Há, neste caso, a sub-rogação legal na relação contratual. Conclui-se que o legado de crédito é uma transferência ao legatário do produto de um crédito, do qual é devedor um terceiro ou o próprio agraciado. Podem ser objeto dessa deixa um só ou vários créditos. Com isto, o legatário passa a ser titular do crédito, podendo exercer todas as ações cabíveis para cobra-lo. Se quando da morte do testador não existir mais o crédito, o legado insubsiste por falta de objeto. 5 Efeitos dos Legados e seu Pagamento O herdeiro terá a aquisição e posse dos bens da herança no momento da morte, pela saisine. O legatário deve pedir o legado aos herdeiros. A partir da morte do autor da herança, surge o “direito de pedir”, já que ele não tem a posse da coisa legada. De acordo com o disposto no artigo 1.923 do Código Civil, o legatário, em legado puro e simples, ou em coisa certa, como aduz o atual diploma, tem o domínio da coisa, com a abertura da sucessão. A morte é o título que transfere a propriedade. O momento ideal para o legatário entrar na posse é a partilha. O testamenteiro, encarregado de executar a vontade testamentária, deverá tomar a iniciativa das providências necessárias para a entrega do legado. Para a entrega do legado, no juízo do inventário, serão ouvidos todos os interessados e pago o tributo se houver, sendo-lhe deferida a passe. A lei confere ao legatário, portanto, ação para pedir a coisa, se reivindicá-la. A ação é reivindicatória, no caso de recusa. O herdeiro, ou quem detiver a coisa, não pode ser coercitivamente obrigado a entregá-la no processo de inventário. Havendo recusa, a ação deve ser contenciosa. Não se decidem questões de alta indagação no inventário. O testador pode determinar que o legatário entre imediatamente na posse da coisa. Enquanto o legatário não tiver contato direto com a coisa, cuja entrega pode até mesmo ser determinada pelo juiz no inventário, estará ele no gozo da posse indireta. Enquanto não tiver a posse, não tem o legatário legitimidade para as ações possessórias. É possível, no entanto, que o legatário ingresse com medidas acautelatórias para impedir a deterioração ou desaparecimento das coisas legadas. É possível que o legatário renuncie expressamente ao legado. A renúncia em favor de alguém é cessão. Deverá ser incondicionada. Nesse caso, chama-se o substituto, ou o legado vai para o monte da herança. Se forem vários os legados atribuídos a um mesmo legatário, pode ele aceitar uns e não aceitar outros. Não pode ocorrer a aceitação parcial de um mesmo legado. A transcrição de um imóvel legado no registro competente no curso do inventário não altera o domínio do legatário, uma vez que o bem é seu desde a abertura da sucessão. Com o registro alcança a plenitude do efeito erga omnes, evitando a ação dolosa de terceiros. 5.1 Quem Efetua o Pagamento dos Legados O testador pode designar algum, ou alguns, dos herdeiros para fazer o pagamento. Só os designados responderão pelo pagamento. No caso de omissão do testador, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram. O pedido de entrega pode ser feito ao testamenteiro, quando estiver na posse dos bens, como administrador e inventariante. É função do testamenteiro tudo fazer para executar o testamento. Cada herdeiro responderá proporcionalmente pelo que o herdeiro ou legatário pagar de seu legado ou herança àquele que se denomina “sublegatário” (artigo 1935 do Código Civil de 2002). O herdeiro, a quem incumbe entregar coisa sua, pode não fazê-lo, e não será obrigado a tal, como vimos, presumindo-se nesse caso que renunciou à herança (ou ao legado, em caso de sublegado). Enquanto não terminado o inventário, não é exigível o legado, mesmo que o testador determine o contrário, porque a herança pode não ter forças para pagá-lo. O legado deve ser entregue no estado que se encontrava quando da morte. Se houver perda ou deterioração, após a abertura da sucessão, caberá a apuração da culpa para se indenizar o legatário. 5.2 Efeitos dos Legados e seu Pagamento Se houver litígio acerca da validade do testamento, não pode o legatário pedir o legado. Se o testamento for nulo, não há legado. A mesma solução é aplicável aos legados a prazo ou condicionais enquanto penda a condição ou prazo não se vença. Se não houver implemento da condição suspensiva, o direito não é exercitável. Se a condição se frustrar, não haverá mais legado. Se o litígio versar sobre a validade ou interpretação de cláusula do testamento, é evidente que, enquanto não se resolver definitivamente a questão, não pode o legatário pedir o legado referente à cláusula sub judice. No legado condicional, ou a termo, só há que se falar em juros após o implemento da condição ou advento do termo. O legatário deverá interpelar o devedor. A citação para entrega da coisa equivale à constituição em mora. Esta também pode ser do legatário, se já pediu o legado, caso a coisa tenha sido colocada a sua disposição. A ação é de consignação em pagamento. O legado de pensão ou renda vitalícia só pode iniciar a partir da morte do testador. Antes da morte, não há herança e muito menos legado. Os períodos de pagamento fixados pelo testador são contados a partir da morte. Os artigos 1.930 a 1.933 do Código Civil referem-se ao caso de escolha dos legados. Deve estar claro que sempre prevalecerá a vontade do testador. O legatário não poderá escolher o melhor entre os bens designados. Caso o legado seja alternativo, presume-se deixa ao herdeiro a opção. Se quem tiver a opção, herdeiro ou legatário, falecer antes de sua efetivação, o direito de escolha passa aos respectivos herdeiros. O artigo 1938 do atual Código Civil determina que se apliquem os princípios relacionados com os encargos na doação aos legados com encargo. O legatário é obrigado a cumprir o encargo, podendo ser acionado para tal. O Ministério Público tem legitimidade para propor a ação para efetivação do encargo se for de interesse público. Podem mover também a ação qualquer herdeiro ou legatário interessado e o beneficiário com a realização do encargo. O testamenteiro também pode mover a ação, já que lhe compete zelar pela validade e execução do testamento. Pode ser revogado o benefício por descumprimento do encargo, dependendo de sua natureza. O encargo é próximo a condição. Se anulado o legado por descumprimento do encargo, a deixa vai ao substituto, se houver, ou devolve-se ao monte hereditário. 5.3 Caducidade dos Legados O Código Civil apresenta hipóteses sob o título de caducidade dos legados precisamente para demonstrar as situações nas quais o legado perde sua força, seu vigor, deixando de ter eficácia, não podendo ser tido como tal, desaparecendo, enfim, como deixa testamentária. A caducidade dos legados pode estar ligada à própria coisa legada ou ao legatário, e havendo a caducidade do legado, o bem apontado permanece na massa hereditária. Assim, conforme o artigo 1.939 do Código Civil, um legado sob condição suspensiva, uma vez frustrado o implemento da condição, esta caduco, não mais poderá ser atribuído. Da mesma forma, num legado a termo, o legatário não é titular da coisa enquanto não ocorrer o advento do termo. Se o beneficiário falece antes do termo, também há caducidade do legado. Ainda, existem situações de caducidade fora da enumeração do artigo 1.939. Na falta de manifestação expressa do testador sobre o destino do objeto, uma vez caduco o legado, o bem volta à massa hereditária, para atribuição regular aos herdeiros. O testador pode prever a caducidade e estabelecer outro destino para a coisa. A caducidade só atinge determinada cláusula testamentária, não maculando o testamento. 5.4 Modificação da Coisa Legada O inciso I do artigo 1.939 diz que o legado caducará se depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, a ponto de já não ter a forma, nem lhe caber a denominação que possuía. O que se presume é quê se o testador transformou tão profundamente a coisa é porque não deu mais importância ao legado. Tudo vai ocorrer, porém, ao exame da vontade do testador. De qualquer forma, se a transformação ocorrer por caso fortuito, ou por terceiro à revelia do testador, e ainda puder ser identificada a coisa, o legado será eficaz. 5.5 Alienação da Coisa Legada O inciso II do artigo 1.939 diz que caducará o legado “se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará, até onde ela deixou de pertencer ao testador”. Presume-se que se o testador alienou a coisa, não desejou que o legado operasse. Caso a alienação for dada como nula, entende-se que persiste o legado se a causa da anulação afeta diretamente a vontade do testador. Se houve vontade do testador em alienar e a anulação se deu por outra causa, estará esvaziado o legado. 5.6 Perecimento ou Evicção da Coisa Legada No inciso III do artigo 1.939, dispõe a lei que caducará o legado se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento. Nesse caso, deixa de existe legado por falta de objeto. Como é o herdeiro quem normalmente deve entregar o legado, este caducará se o perecimento ocorrer sem sua culpa. Pode não ser o herdeiro o encarregado de entregar a coisa, mas sim outro legatário. A situação de culpa se aplica ao legatário. Se o legado pereceu por culpa de terceiro não há caducidade. Se o perecimento for só em parte, persiste o legado no remanescente, sem prejuízo das perdas e danos. O artigo 1.940 traça norma específica a respeito, sempre suplementar a vontade do testador, tratando igualmente do legado alternativo: se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas desaparecerem, subsistirá quanto às restantes. Com relação à evicção, caduca o legado porque o testador não tinha direito à coisa legada. O objeto não era idôneo. A coisa evicta se equipara a coisa alheia. A evicção é a perda da coisa por decisão judicial, que a declara pertencer a terceiro. Pouco importa que a evicção ocorra antes ou depois da morte do testador. 5.7 Caducidade por Indignidade O excluído da sucessão por indignidade não pode ser herdeiro ou legatário. Qualquer herdeiro ou legatário que tenha interesse na herança pode mover ação de exclusão por indignidade. Há que se presumir que, se o testador não perdoou o legatário indigno, não desejou que o mesmo o sucedesse. 5.8 Caducidade pela Pré-morte do Legatário Não há legado se o legatário morrer antes do autor da herança, simplesmente por que não há transmissão causa mortis. Não há legado por falta de sujeito. O objeto do legado se devolve ao monte. Não há direito de representação para os legatários. 6 Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 6.1 Conceito Na sucessão legítima, se houver um único herdeiro, este em entrará na posse e propriedade da universalidade de toda a herança logo no momento da morte. Se há mais de um herdeiro a herança será divida proporcionalmente entre eles. Em caso de haver descendente pré-morto, embora a lei não o diga, a quota que a ele caberia acresce aos demais do mesmo nível, na mesma classe, que vão receber uma parte maior no monte (admitindo-se a hipótese de não haver representação). Na renúncia da herança, o herdeiro é tratado como se nunca tivesse existido, de modo que sua quota acresce aos demais da mesma classe (artigo 1.810 e 1.859 do Diploma Civil). Aqui, o Código expressamente fala em “acrescer”. Não se representa herdeiro renunciante, como ocorre com o indigno (artigo 1.816 e artigo 1.599 do Novo Código Civil), que é tratado como se morto fosse. No âmbito da sucessão testamentária, pode ocorrer que o testador tenha instituído vários herdeiros, não lhes dividindo a quota. Ou que tenha instituído legatário sobre o mesmo bem. Surgirá a questão de saber como ficará a parte do herdeiro inexistente, ou que não possa ou não queira suceder. Para isso, o Código traça regras acerca do direito de acrescer. A primeira regra a ser fixada é a do exame da vontade do morto. Sua vontade deve ser obedecida. As disposições do Código são unicamente supletivas da vontade do testador. A segunda regra é observar que, se o testador silencia e nomeia dois ou mais herdeiros ou legatários, sem discriminar sua quota ou porcentagem na herança ou no objeto legado, aos sucessores remanescentes se acresce o benefício. São as chamadas disposições cumulativas. Em conclusão, o direito de acrescer tem lugar quando, sendo vários os herdeiros ou legatários nomeados pelo testador, na falta de um deles (por renúncia ou incapacidade), seu quinhão acresce aos outros. Os problemas só surgirão quando o testador não for suficientemente claro. Há que ser ressaltar que não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substituição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para seguir o destino da vocação legítima. A idéia do acrescimento concentra-se na existência de dois ou mais aquinhoados, na mesma disposição. É o que decorre dos artigos 1.941 e 1.942 do Código Civil. A falta do herdeiro ou legatário é fato inesperado para o testador, tanto que não fez previsão. Contudo, quando da abertura da sucessão, o direito já está materializado pela falta de um dos co-sucessores. Na duvida, se há ou não direito de acrescer, propende-se para a sua existência. Se há dúvida entre acrescimento ou substituição, deve concluir pela substituição, que normalmente é a mais comum e menos caprichosa no testamento. Como sempre, porém, vai preponderar a vontade do testador. Pode ele expressamente proibir o direito de acrescer. Muito se discute acerca da natureza desse direito de acrescer. Vale ressaltar que o fenômeno do acréscimo também só ocorre em disposições conjuntas e no mesmo testamento. Continua a ser uma forma supletiva da vontade do testador, sua vontade presumida em lei. 6.2 Direito de Acrescer Entre Co-Legatários Ao expressar seu ato de última vontade, o testador pode indicar vários herdeiros ou legatários para, coletivamente, receberem a herança ou o legado. Assim, se ocorrer ausência de aceitação por causa de falecimento antes da abertura da sucessão, ou renúncia da parte ideal ou exclusão da sucessão de um dos herdeiros ou legatários, dar-se-á a transferência dos bens do de cujus para os sucessores da outra classe. Assim, acrescer é o direito conferido ao co-herdeiro ou co-legatário de receber o quinhão de outro co-herdeiro ou co-legatário que não quis ou não pôde recebe-lo, tendo sido todos, conjuntamente, chamados a receber a herança ou o legado em quotas determinadas. Enfatize-se que somente ocorre o direito de acrescer entre herdeiros e legatários no caso de nomeação conjunta, sem que haja a determinação da porção de cada um dos co-herdeiros ou co-legatários. O legatário, bem como o herdeiro, não pode, em princípio, renunciar ao objeto do direito de acrescer. Cindir-se-ia o legado. O atual Código introduz redação no artigo 1.945 do Código Civil, proibindo o beneficiário do acréscimo de repudiá-lo separadamente da liderança ou do legado. No entanto, poderá repudiar o acréscimo na hipótese deste chegar-lhe com encargos especiais. Não se podendo identificar o beneficiário do encargo, ou não podendo ou não querendo este receber o acréscimo, este deve ser atribuído ao monte hereditário, distribuindo-se aos co-herdeiros. Bibliografia Equipe Portal Jurídico