1 INTRODUÇÃO O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio. É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional. A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto. Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva. Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo. Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais. Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão? Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido. Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito. O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes. É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto. O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado. Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado. É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança. Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva. O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico. A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos. Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo. O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação. Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado. É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais. Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença. Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público. 2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução. A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados. A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina. A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais. Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência. O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade". Assevera Carneluti que "o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua", mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão. O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional. Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela. As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto. Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares "stricto sensu", que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio "bem da vida" pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal. Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo "satisfativas", que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar. Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento. Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional. A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar. No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento. Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo. Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero "tutelas de urgência" --, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares --, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original. 3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 3.1 CONCEITO A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito. Apresenta-se como "instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão". (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual. De acordo com Humberto Theodoro Júnior "diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva". Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença". Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos". (11) Importante faz-se perceber que "a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la" . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável. 3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer. O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos. 4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante. Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que "não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade". 5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor. Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação). Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável. 5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis. Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção. A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação. Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial. Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado. Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor. O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido. Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação. 5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou. O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único - "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido." Significa dizer que o próprio credor poderá "consertar" o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos. Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado. 6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”. Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo. 6.1 REQUERIMENTO DA PARTE: O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional. A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada. A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido". 6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível). Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado. Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação [...]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, [...] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes [...]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar". Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação. Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: "ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória". 6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência" Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É "evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final". Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo. 6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]". Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil. No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência: "essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede". (1996, P. 162) Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade. 6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório. Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam. Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir. O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis. 7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação. 7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO A expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa. 8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo. No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas. Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão. O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que "a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada". Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que "a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar. João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação: "a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo". (2001,p.21) Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”. Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final. Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. Reis Friede confirma este posicionamento: [...] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04) Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode. Apesar dessa "aparente facilidade" em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande. 9 PROCEDIMENTO O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade. Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção. Em relação ao pedido, deve ser dito que "não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada". E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a "tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito". Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu. Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior. Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada. A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial. 9.1 PRAZO Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa. Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará. 10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma: Art. 273. [...] § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Por sua vez, o art. 588 assim dispõe: Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: [...] II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro; III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado. Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela. Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: "a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la". Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta "sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito". Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, "devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar". Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa. 11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante. O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”. Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”. Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”. Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado. “Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7 É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta. A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito. Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado. A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito. Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório. A respeito, discorre Marinoni que: Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10 Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória. A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que: É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12 Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida. No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso) Argüi ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor. O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido. A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido. Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos. Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade. 12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora. Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo. Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos. CONCLUSÃO De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada. O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas. A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão. A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01. É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado. Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada. No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado. As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação. E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização. É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário. Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC. É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível. Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida. A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual. Equipe Portal Jurídico

Habeas Corpus

1 INTRODUÇÃO Habeas corpus é o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. O intuito deste artigo é demonstrar as espécies, formas e natureza do habeas corpus, sua história e sua evolução constitucional e jurisprudencial. 2 ORIGEM O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente. A origem mais apontada por diversos autores é a Magna Carta, que por opressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215, nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Como aponta Pinto Ferreira: “O habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de contenção do poder e do arbítrio. Os países civilizados adotam-no como regra, pois a ordem do hábeas corpus significa, em essência uma limitação às diversas formas de autoritarismo.” 3 INTRODUÇÃO NO BRASIL No Brasil, foi introduzido após a partida de D. João VI para Portugal, quando expedido o Decreto de 23 de maio de 1821, referendado pelo Conde dos Arcos. Estabelecia aquele Decreto que, a partir de então, nenhuma pessoa livre no Brasil poderia ser presa sem escrita do Juiz do território a não ser em caso de flagrante delito, quando qualquer do povo poderia prender o delinqüente; e que nenhum Juiz poderia expedir ordem de prisão sem que houvesse culpa formada, por inquirição de três testemunhas e sem que o fato fosse declarado em lei como delito. O decreto foi implícito na constituição de 1824, a qual proibia as prisões arbitrarias e mais tarde, foi regulamentado pelo Código de Processo Criminal de 24 de novembro de 1832, nos artigos 340 a 355 e estabelecia que qualquer Juiz poderia passar uma ordem de habeas corpus de ofício, sempre que no curso do processo chegasse ao seu conhecimento que alguém estivesse detido ou preso. Com o advento da Republica, o Decreto de 11 de outubro de 1890 determinava que todo cidadão nacional ou estrangeiro poderia solicitar ordem de habeas corpus, sempre que ocorresse ou estivesse em vias de se consumar um constrangimento ilegal. Era o aparecimento, entre nós, do habeas corpus preventivo. 4 CONCEITO E FINALIDADE A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º, inciso LXVIII que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O sentido da palavra alguém no habeas corpus refere-se tão somente a pessoa física. Ressalte-se que a Constituição Federal, expressamente, prevê a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nos termos da lei, nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5º, XV). O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção inidônea que não implique coação a liberdade de ir, permanecer e vir. Na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato de constrangimento que não tenha sido apontado em petição inicial . Da mesma forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do que pleiteado. 5 NATUREZA JURÍDICA O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal. Convém lembrar que, não obstante o esforço teórico desprendido por esses autores e o fato de o habeas corpus servir às vezes, como sucedâneo de recurso, para atacar pronunciamento judicial, está hoje fora de qualquer dúvida a sua natureza jurídica de ação, ou seja, “atuação do interessado, ou alguém por ele, consistente no pedido de determinada providência, a órgão jurisdicional, contra ou em face de quem viola ou ameaça violar a sua liberdade de locomoção”. 6 HIPÓTESES E ESPÉCIES 6.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto) Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastará, pois a ameaça de coação à liberdade de locomoção, para a obtenção de um salvo conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trânsito, de forma a impedir sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. 6.2 Habeas corpus liberatório ou repressivo Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção. 6.3 Liminar em habeas corpus Em ambas as espécies haverá possibilidade de concessão de medida de liminar, para se evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção irreparável. Júlio Fabbrini Mirabete lembra que: “Embora desconhecida na legislação referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela Jurisprudência, a figura da ‘liminar’, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção do judiciário.” Concluindo que: “Como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus, exige requisitos: o periculum in mora ou perigo na demora, quando há probabilidade de dano irreparável e o fumus boni iuris ou fumaça do bom direito, quando os elementos da impetração, indiquem a existência de ilegalidade.” 7 CABIMENTO DE HABEAS CORPUS Dado o intuito pragmático do presente artigo, serão elencadas as ocorrências que autorizam a concessão da ordem: a) Ameaça, sem justa causa, à liberdade de locomoção; b) Prisão por tempo superior estabelecido em lei ou sentença; c) Cárcere privado; d) Prisão em flagrante sem a apresentação da nota de culpa; e) Prisão sem ordem escrita de autoridade competente; f) Prisão preventiva sem suporte legal; g) Coação determinada por autoridade incompetente; h) Negativa de fiança em crime afiançável; i) Cessação do motivo determinante da coação; j) Nulidade absoluta do processo; k) Falta de comunicação da prisão em flagrante do Juiz competente para relaxá-la. 8 PESSOAS DO PROCESSO Do processo de habeas corpus participam as seguintes pessoas: a) O Impetrante – é aquele que requer ou impetra a ordem de habeas corpus a favor do paciente; b) O Paciente – é o individuo que sofre a coação, a ameaça, ou a violência consumada; c) O Coator – é quem pratica ou ordena a prática do ato coativo ou da violência; d) O Detentor – é quem mantém o paciente sobre o seu poder, ou o aprisiona. 8.1 Impetrante Primeiramente, é de se considerar a figura do impetrante, que é a pessoa legitimada a impetrar a ordem, uma vez que apropria natureza do habeas corpus indica que qualquer pessoa seja nacional ou estrangeiro, não importando sua profissão ou situação social, pode impetrá-lo a seu favor ou de outrem. 8.2 Coator O coator, como já foi dito, é a pessoa que de qualquer modo, causa ou ameaça causar ao paciente um constrangimento ilegal. Apesar de existir ainda certa divergência, é prevalente em doutrina e jurisprudência o entendimento de que a coação pode provir de ato de autoridade pública ou de particular. Normalmente é a autoridade, policial ou judiciária, a responsável pela coação, mas isto não exclui a possibilidade de o particular também exercê-la, cabendo habeas corpus para remediá-la. 8.3 Paciente Chama-se paciente a pessoa que está sofrendo a coação ilegal, ou está iminência de sofrê-la. Pode ela mesma impetrar a ordem, ou pode outra pessoa impetrá-la em seu favor. No primeiro caso o paciente e o impetrante se confundem na mesma pessoa. Para uma fácil compreensão, enumeramos algumas situações especiais, na qual se pode encontrar o paciente. 8.3.1 Paciente incapaz Se o paciente for incapaz, ser-lhe-á nomeado curador que poderá, ser inclusive, o próprio impetrante. 8.3.2 Vários pacientes Se houver mais de um paciente, as condições para concessão da medida, deverão ser atendidas por todos, sendo que pode um paciente impetrar habeas corpus pelos demais. 8.3.3 Paciente de nome desconhecido Mesmo que o nome do paciente seja desconhecido, no todo ou em parte, poderá o interessado impetrar o habeas corpus, indicando na petição, dados suficientes para individualizá-lo. 8.3.4 Paciente em local desconhecido Não é necessário que se saiba onde se encontra o paciente que sofre o constrangimento ilegal, bastando que se indique qual é a autoridade coatora. 8.3.5 Paciente foragido A circunstância de se encontrar o paciente foragido, não impede o conhecimento e julgamento de habeas corpus. 9 COMPETÊNCIA Em regra, competirá conhecer o pedido de habeas corpus a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou está em vias de praticar o ato ilegal. 9.1 Juiz de Direito Compete aos Juizes de Direito estaduais sempre que a coação for exercida por particulares ou pelas autoridades policiais estaduais. 9.2 Tribunais de Justiça ou de Alçada Já os Tribunais de Justiça ou de Alçada serão competentes originariamente, sempre que a autoridade coatora for Juiz de Direito estadual ou secretário de estado (Código de Porcesso penal, art. 650, II). 9.3 Juiz Federal Compete ao Juiz Federal, quando o crime atribuído ao paciente tiver sido praticado pela Polícia Federal. Caso seja o próprio Juiz Federal a autoridade coatora, competirá ao Tribunal Regional Federal a que estiver ele subordinado. 9.4 Superior Tribunal de Justiça Competirá ao Superior Tribunal de Justiça, quando o coator ou o paciente for Governador de estado ou do Destrito federal; órgão monocrático dos Tribunais Estaduais ou dos Tribunais Regionais Federais, membros dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Destrito Federal; dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos Tribunais Regionais dos Trabalho; dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais ou quando o Coator for Ministro de Estado. 9.5 Supremo Tribunal Federal Será competente se o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Membros dos Tribunais Superiores, os dos Tribunais de Contas da União e os Chefes de Missão Diplomáticas. 10 CONCESSÃO DE OFÍCIO Segundo preceitua o artigo 654, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, “os Juizes e os Tribunais tem competência para expedir de oficio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou esta na iminência de sofrer coação ilegal”. Na lição de Espínola Filho: “Para a concessão da ordem, na hipótese, não há necessidade de processo especial, a autoridade judiciária serve-se dos próprios elementos do processo, que corre sob sua jurisdição, eis que a prova nele colhida, a convença da efetividade, ou da ameaça real e iminente, de constrangimento ilegal de que seja paciente, o réu, o ofendido, o querelante, testemunha, advogado”. 11 EXECUÇÃO DA SENTENÇA Provada a ilegalidade do constrangimento e concedida a ordem de habeas corpus, expedir-se-á alvará de soltura, lavrado pelo escrivão da Vara e assinado pelo juiz, a fim de que o paciente seja posto em liberdade. Não poderá a autoridade coatora, deixar de acatar, imediatamente, a ordem concedida a não ser que a mesma emane de Juiz Incompetente para a sua concessão. O não cumprimento implica em desobediência, podendo o Juiz determinar a prisão do detentor, ou requisitar a força necessária para que a mesma seja cumprida. 12 CONCLUSÃO O habeas corpus nada mais é do que um remédio constitucional, da qual nos ampara contra as ameaças arbitrárias de certos profissionais, ou situações que ponha a nossa liberdade em risco. Tal como disse o grande filósofo existencialista Jean-Paul Sartre : “Estou condenado a ser livre”, pois todo homem têm direito a sua liberdade, uma vez que se o homem está condenado a ser livre, a humanidade, em geral, está condenada a fazer conviver essa liberdade. O intuito deste artigo, foi não só informar aos interessados em obter um conhecimento acerca do tema abordado, mas sim também revelar, aquilo que muitos desconhecem, que a liberdade, acima de tudo é a nossa maior virtude, e sem ela, com certeza enlouqueceríamos; e por ela podemos lutar, visto que, o habeas corpus ao contrário de outros remédios constitucionais, pode ser impetrado pelo próprio ameaçado. Equipe Portal Jurídico

A Federação como cláusula Pétrea

Considerações preliminares O estudo da Federação assume papel relevante na busca de soluções para os problemas estruturais dos Estados. Entre as funções essenciais do federalismo, estão a divisão do poder e a integração de sociedades heterogêneas, com a simultânea independência sociocultural e a autonomia dos entes federados. Sua consolidação se dá através de uma Constituição escrita e rígida, na qual deverão estar em sintonia com o princípio federativo os conteúdos do ordenamento, o tipo de garantias jurídico-constitucionais para sua existência, os princípios que conduzem e definem o processo político, assim como a divisão e interligação das tarefas estatais entre os entes federados. Neste sentido, apresenta-se o federalismo como modo de preservar a particularidade no âmbito de uma união estatal maior, mantendo o equilíbrio entre a soberania da nação como um todo e a autonomia dos entes federados, concomitantemente à sua interdependência. O sistema federativo regula e administra os conflitos entre as esferas de governo, através do modo institucional que mais se adapte às condições locais, garantindo a autonomia de cada ente através da distribuição do poder. Essa harmonia e o equilíbrio entre os entes federados é a base do pacto federativo. -------------------------------------------------------------------------------- 1- Federação e o poder constituído de reforma constitucional As razões que levam um país a adotar a estrutura federal, variam de acordo com as peculiaridades locais. Portanto, as características presentes em determinado Estado federal poderão não se apresentar de forma uniforme em outra Federação. A descentralização é uma das marcas do sistema. Não há subordinação à autoridade superior em matérias e espaços territoriais de competência administrativa, legislativa ou jurisdicional. Na Federação, a descentralização não é apenas administrativa: ela se dá também no campo político, incluindo a capacidade de auto-organização e autogoverno. Nessa concepção a implementação do federalismo cria um ordenamento dinâmico, na medida em que a resolução de tarefas é mais eficiente em pequenas do que em grandes unidades. Com o poder de decisão mais próximo, em comunidades menores, facilita-se a solução dos problemas e o atendimento dos anseios do povo. Da mesma forma, através do federalismo, é assegurada e fortalecida a liberdade individual pela divisão vertical do poder e se promove a democracia pela participação da população na vida política da nação. A primeira Federação se consolidou nos Estados Unidos da América. O objetivo desse pacto entre os "Estados soberanos" foi alterar a situação confederativa para dar origem a um novo poder que garantisse a unidade das ex-colônias inglesas frente às potências externas e o exercício da autoridade sobre o território americano. O pacto entre os Estados americanos deu origem à Constituição dos Estados Unidos, com a consagração da autonomia dos entes federados e a igualdade de participação entre os estados integrantes. Inspirado na experiência americana, o Brasil implanta esse modelo, porém em outras circunstâncias e por motivos diversos. O país constituía-se em um Estado Unitário, quando, a partir de 1891, o poder político foi dividido formalmente entre as províncias, mantendo, porém, o poder central. Portanto, o modo de constituição do federalismo brasileiro(segregação) deu-se de forma contrária à americana(agregação). Atualmente, o princípio federativo é um dos suportes do ordenamento constitucional brasileiro, juntamente com o republicano. Dada é a sua significação que o texto constitucional o relaciona entre os conteúdos classificados como cláusulas pétreas. Por cláusula pétrea, entende-se o dispositivo que impõe a irremovibilidade de determinados preceitos. Esse sentido obtém-se a partir do significado de seus signos lingüísticos: "duro como pedra". Na Constituição são as disposições insuscetíveis de ser abolidas por emenda, imodificáveis e não possíveis de mudança formal, constituindo o núcleo irreformável da Constituição, impossibilitando o legislador reformador de remover ou abolir determinadas matérias. Esses preceitos constitucionais possuem supremacia, paralisando a legislação que vier a contrariá-los. Ao criar esse núcleo imutável, o legislador objetiva impedir inovações temerárias em assuntos cruciais para a cidadania e para o próprio Estado. Referindo-se ao assunto, Karl LOEWENSTEIN (1970, p.189-190) aponta a existência e a importância de dispositivos intangíveis nas Constituições, a fim de evitar a modificação de normas constitucionais. Esta limitação à possibilidade de alteração, segundo o autor, tem por fim proteger as instituições constitucionais e serve para garantir determinados valores fundamentais presentes na ordem constitucional. Entre as intangibilidades articuladas, inclui a estrutura federal. Cita como exemplo a Lei Fundamental de Bonn que proíbe taxativamente emendas constitucionais que afetem a organização da Federação. Carl J. FRIEDRICH(1975, p. 295-296) considera a existência de limites ao poder de reforma da Constituição. Exemplifica indicando a França, cuja Constituição de 1884, previa a imutabilidade da forma republicana, e os Estados Unidos, onde não pode privar-se a representação de forma igualitária dos Estados no Senado, sem o seu próprio consentimento, e acrescenta: " Cualquiera que sea el valor último de estas teorías y disposiciones, el caso es que con ellas hay más probabilidad de que se originen revoluciones violentas, ya que limitam las oportunidades de que los cambios "revolucionários"se produzam de un modo gradual. Por ejemplo, Poicaré insitía - hablando del carácter vinculante de la prohibición antes citada - en que "cualquier revision que tuviera por objeto sustituir el sistema republicano por el monárquico sería ilegal y revolucionaria". Obligando de este modo a un posible nuevo poder constituynte a recurrir a una revolución violenta, tales prohibiciones tienen el efecto político de restar al poder de enmienda una parte de su función esencial de prever la aparición revolucionária del poder constituynte." Como se percebe, o poder constituído, responsável pela reforma constitucional, ao contrário do poder constituinte originário, é um "poder instituído e derivado", implementando mudanças no texto da Lei Maior, sempre considerando as delimitações estabelecidas pelo poder que o originou. Essas limitações constituem o centro de imputação, cujo fim é assegurar "a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo poder constituinte originário" (HORTA, 1995, p. 124). São as cláusulas pétreas que limitam a matéria do órgão reformador, visando a assegurar a integridade constitucional, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profundas mudanças de identidade no ordenamento constitucional, garantindo, na medida do possível, sua estabilidade. Indistintamente, em nível mundial, há tendência de reservar a determinadas matérias a qualidade de núcleo inalterável. Muitos países reservam a qualidade de cláusula pétrea à forma federativa de Estado. Entre eles, conforme cita Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra MARTINS (1988, p. 357), encontram-se Angola (art. 38), Costa Rica (art. 195), Cuba (art. 141), Dinamarca (art. 42 e 88), Espanha (art. 167 e 168), Filipinas ( art. IX, seção 1.4), Finlândia (art. 95), Noruega (art. 73) e Suriname (art.72). Seguiu essa linha o tratamento dispensado pela primeira Constituição republicana brasileira (1891), uma vez que já contemplava limitação à alteração do princípio federativo. O artigo 90, parágrafo 4o., trazia expresso o impedimento à mudança das matérias tendentes "a abolir a forma republicana federativa, ou igualdade da representação dos estados no Senado". Por este dispositivo, verifica-se a importância dada à Federação, uma vez que, além de constar expressamente como matéria imodificável, ainda é reforçada pela exigência da manutenção da igualdade da representação dos estados no Senado. O texto de 1934 prevê, igualmente, no seu artigo 178, parágrafo 5o, que "não serão admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa". Mesmo tratamento se verifica na Constituição de 1946, artigo 217, parágrafo 6o., e no texto de 1967/69, artigo 47, parágrafo 1o. Com a Constituição de 1988 não foi diferente. Ditos preceitos estão relacionados no artigo 60, parágrafo quarto: a forma federativa de Estado; a separação dos poderes; o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais. São classificadas como um leque de matérias que representam o cerne da ordem constitucional, furtadas a disponibilidade do poder de revisão. São as chamadas limitações materiais explícitas ao poder de reforma, manifestação do poder constituinte originário, ao elaborar um novo texto, através da possibilidade de exclusão de modo expresso, certas matérias e conteúdos do poder instituído (J. J. CANOTILHO, 1998, p. 942). Como se constata, a Federação figura entre os limites materiais à reforma, uma vez que representa ponto de sustentação e, juntamente com os demais, não pode ser objeto de alteração. Verifica-se que esse texto constitucional veio reforçar a idéia de Estado federal, mantendo a autonomia dos entes federados e visando ao desenvolvimento harmonioso entre eles. Dito de outro modo, com a Constituição de 1988, estados e municípios tiveram suas competências ampliadas, caracterizadas pela capacidade de legislar, de auto-organização, de auto-governo e de auto-administração, através da repartição das competências e na igualdade de representação entre os estados no Senado Federal. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica "tendência" a abolir a forma federativa de Estado e, por conseguinte, não poderá ser matéria de reforma constitucional. Notadamente a liberdade concedida aos entes federados deve observar os princípios constantes na Constituição Federal(supremacia constitucional). Nas considerações de Ivo DANTAS(1996, p. 177): "(...) não é necessário que a proposta de emenda traga, em si, diretamente, uma ameaça de alcançar os princípios citados. Suficiente será apenas que esteja marcada por uma tendência à abolição de qualquer um dos incisos que compõem o art. 60, parágrafo 4.º, para que não possa, nem ao menos, ser proposta." É importante salientar a dimensão do signo "Federação" da forma como se apresenta inserido no texto constitucional. Trata-se de um princípio norteador do ordenamento constitucional, que de forma explícita ou implícita, contudo muito ampla, serve de base a outros artigos, uma vez que, além dos limites expressos, existem os limites não expressos que são deduzidos do próprio sistema constitucional. O seu conteúdo vincula-se ao quanto expresso e elaborado constitucionalmente. A sua obrigatoriedade tem o mesmo grau e idêntica força quanto ao definido para os limites expressos, o que vale não apenas para o órgão competente para realizar a reforma, mas para o órgão ou poder encarregado de controlar sua realização. Um exame dos princípios constitucionais que informam o nosso ordenamento jurídico poderá servir de auxílio na compreensão do problema. Os princípios são como alicerce que sustentam as estruturas das normas. São fundamentos que definem e caracterizam a orientação política do Estado; definem a forma de Estado, sua estrutura, o regime político e os elementos caracterizadores da forma de governo, da organização política adotada; são normas matrizes, relacionadas a valores políticos e sociais do Estado, explicitadas pelo legislador constituinte originário. Para HORTA( 1995, p. 124), fazem parte desse conjunto de limitações implícitas: (...) os fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1.º, I, II, III, IV, V); o povo como fonte de poder (artigo 1.º, parágrafo único; os objetivo fundamentais da República Federativa (artigo 3.º, I, II, III, IV); os princípios das relações internacionais (artigo 4.º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, parágrafo único), os direitos sociais (artigo 6.º); a autonomia dos Estados Federados (artigo 25); a autonomia dos Municípios (artigo 29, 30, I, II, III); a organização bicameral do Poder Legislativo (artigo 44); a inviolabilidade dos Deputados e Senadores (artigo 53); as garantias dos Juízes (artigo 95, I, II, III); a permanência institucional do Ministério Público (artigo 127) e de suas garantias (artigo 128, I, a, b, c); as limitações do Poder de Tributar (artigo 150, I, II, III, a, b, IV, V, VI, a, b, c, d, artigo 151); e os princípios da ordem econômica (artigo 170, I a IX, parágrafo único). Tais preceitos constitucionais não podem ser alvo de reforma. A reforma deve objetivar um aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. E, pelas palavras de Carl SCHMIDT(1982, p. 348-350), tem-se a confirmação da abrangência da Federação quando a define como uma união permanente, baseada em livre acordo e a serviço de todos os membros, mediante o qual os Estados-Membros abdicam da totalidade de seu status político em atenção ao fim comum. E conclui: a Federação contém todo Estado-Membro em sua existência total como uma unidade política, e o acopla como um todo em uma associação politicamente existente, no qual o pacto federal é consagrado constitucionalmente e tem por finalidade uma ordenação permanente. A Constituição Federal contém sempre, ainda que não expressamente, a garantia da existência política de cada um de seus membros, o que significa que o sistema federativo é cláusula pétrea, mesmo que o texto não o traga expresso. Maria Helena DINIZ (1997, p. 95), desenvolvendo estudo sobre o tema, indica a dificuldade de precisar até que ponto a reformulação do art. 60 poderia ocorrer, sem que se configure a "tendência a abolir" os princípios consagrados como cláusulas pétreas. Como resposta indica duas posições possíveis : a) O art. 60 não poderia ser emendado por nenhum processo, mas apenas pelo fato social de que a comunidade aceita outra Carta Magna como pedra angular da ordem jurídica. Todavia essa solução deveria, por razões óbvias, ser afastada, já que requer a mutação de todo o sistema jurídico. b)O art. 60 poderia ser reformado pelo procedimento especial que ele mesmo prevê, pelas autoridades que ele mesmo constitui, porém isso poderia ser afastado por implicar auto-referência genuína e parcial, que deve ser excluída como algo tido, logicamente, como um absurdo, por representar evidente contradição. No mesmo sentido, Luiz Alberto David ARAÚJO(1997, p. 152) indica duas possibilidades de interpretação do artigo 60, parágrafo 4.º, inciso I. A primeira é aquela que qualquer alteração para mudar o pacto federativo seria inconstitucional, porque tenderia a abolir o pacto existente. Por exemplo, alterar a competência dos Estados-Membros, municípios e União representa tendência a abolir o pacto federativo. Assim considerado, o texto constitucional estaria engessado, entretanto seria mais respeitado e a Federação mais valorizada, resultando em inconstitucional toda a alteração no regime federativo. A segunda interpretação, segundo o autor, é a que busca "apenas princípios da forma federativa de Estado". Essa interpretação indica a necessidade de manutenção dos princípios federativos. Nas suas observações: "É verdade que, nesse caso, teríamos uma grande dose de julgamento subjetivo, que moldaria a decisão de conformidade com a realidade que se pretendesse proteger. Quantas competências seriam necessárias para manter a autonomia estadual? A busca da solução matemática certamente não seria correta. Mas até que ponto é possível diminuir a autonomia estadual, sem ferir o princípio federalista. (...) São duas as possibilidades, gerando problemas diversos. A primeira, mais antipática, mais radical, mas garantidora dos valores garantidos pelos constituintes. A segunda, mais móvel, menos ortodoxa, mas que permitiria uma redução do grau de autonomia pactuado quando do ajuste federalista de 1988." Em que pese a Constituição prever a possibilidade de emendas, a implementação dessas deverá seguir procedimentos especiais e respeitar os limites constitucionais. Só o Poder Constituinte Originário, representante do poder do povo(SIEYES), é que pode inscrever as mudanças fundamentais na estrutura e organização do Estado brasileiro. Nessa linha, Maria Helena DINIZ( 1997, p. 96) comenta: "Diante do princípio da indivisibilidade do poder constituinte, não há como dividi-lo, só há um poder constituinte, unitário e indivisível, e a revisão ou a emenda são entregues a um de seus poderes (Legislativo e Executivo) apenas dentro do processo especial previsto constitucionalmente". O poder constituinte é a expressão da supremacia do povo. O produto da vontade do povo é expresso pelos constituintes, que elaboram o texto constitucional e também estabelecem as normas que deverão ser observadas para a mudança do texto da Lei Maior. Norberto BOBBIO(1997, p. 53) assim expõe sobre as limitações materiais ao poder de reforma constitucional: "Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido (...)". No mesmo sentido, Raul Machado HORTA(1995, p. 124) argumenta: "O poder de emenda é poder instituído e derivado, instrumento da mudança constitucional de segundo grau, submetido ao ‘centro comum de imputação’, que assegura a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo Poder Constituinte Originário." Postos esses preceitos, a dúvida surge quando se questiona que tipo de alterações poderão ser implementadas sem ofender o princípio federativo. Certamente que o Brasil, como Estado Federal, não poderá transformar-se em Estado Unitário, assim como a autonomia dos entes federativos não pode se ampliar ao ponto da Federação transformar-se em Confederação. Deixando de lado esses extremismos, é importante que se analise matérias objeto de emenda constitucional que se apresentam cotidianamente, como por exemplo, a Proposta de Reforma Tributária. A análise da PEC que pretende promover alterações significativas no Sistema Tributário Nacional, leva a questionar-se se a sua implementação poderá resultar em "abalo" ao princípio federativo, uma vez que o ponto principal dessa Proposta é a unificação de impostos (ICMS e IPI), com a conseqüente redução da competência legislativa estadual, devido à transferência/compartilhamento do novo imposto sobre o consumo entre a União e os Estados-Membros. Ora dificilmente atenderão ao preceito constitucional emendas que possuam como objetivos alterar/reduzir a competência dos entes federativos. É de se ponderar também que a Federação subsiste se os Estados possuírem autonomia, correspondendo ao poder de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. A Federação é um pacto permanente e decorre da Lei Maior do país Todo o estudo realizado aponta para a inconstitucionalidade da reforma pretendida, tendo em vista que as mudanças retiram dos estados a competência exclusiva de auto-regular a imposição do ICMS. Em outras palavras, reduzem a autonomia dos Estados-Membros, que é o ponto fundamental na configuração do Estado Federal(HORTA, 1995, p. 423). -------------------------------------------------------------------------------- Considerações finais Em síntese, é necessário considerar o princípio federativo em toda a sua extensão. Como pilar do Estado brasileiro, não pode ser alvo de reforma. Deve-se ter presente que as reformas devem objetivar o aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. Infere-se, enfim, que as limitações explícitas e implícitas funcionam como garantias da manutenção dos direitos fundamentais dos cidadãos, como obstáculo aos interesses imediatos de maiorias eventuais de proceder alterações em detrimento a valores de longo prazo. A Constituição brasileira atribui ao Congresso Nacional a possibilidade de implementar reformas, contudo não lhe confere autoridade para alterar o texto constitucional sem maior cerimônia. Sua atividade legislativa é uma mera delegação, recebida dos cidadãos e, portanto, limitada. Seria absolutamente ilógico e contrário à democracia que os representantes pudessem alterar a extensão dessa delegação, alcançando-se à posição de autêntico poder constituinte, capaz de realizar uma profunda revisão constitucional, o que se traduziria num simples ato de usurpação da soberania popular. Equipe Portal Jurídico

Curso Completo Direito Processual Civil

1. DA AÇÃO Direito de ação – é o direito constante da lei, cujo nascimento depende de manifestação de nossa vontade. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da fática-jurídica nela formulada, à aplicação da lei. É um direito subjetivo (depende da provocação), público (tem como destinatário o Estado), abstrato (o direito existe independente do autor ter ou não razão), autônomo (tem objeto próprio, a tutela jurisdicional) e instrumental (visa levar uma pretensão a julgamento) Elementos indicadores – a) as partes – é o autor e o réu, quem pede e em face de quem se pede, b) causa de pedir – são os fatos e fundamentos jurídico da ação I) remota – (os fatos) – deve descrever os fatos que tem relevância para a causa. Cada fato uma nova causa de pedir, que poderá ensejar uma nova ação (ex. vários adultérios pode ensejar várias causas de pedir, sem que se caracteriza litispendência ou coisa julgada – as causas de pedir são diferentes) II) próxima – (os fundamentos) – são as conseqüências jurídicas provocadas por aqueles fatos (ex. na ação de indenização o fundamento é a proibição de não causar dano a outrem) c) o pedido – é o objeto da ação, a matéria sobre a qual incidirá a atuação jurisdicional. Divide-se em: I) imediato - é o provimento jurisdicional pedido (ex. a condenação, declaração ou constituição de alguma coisa) II) mediato - é o bem da vida pedido (ex. o valor de uma indenização). Proposta a ação, até a citação do réu é possível alterar livremente o pedido e a causa de pedir. Depois da citação até o saneador é possível alterar desde que tenha anuência do réu. Após o saneamento não se admite mais qualquer alteração. Se o réu é citado e se torna revel, o autor poderá mudar a causa de pedir e o pedido sem o seu consentimento, desde que ele seja citado novamente. Conexão – quando o objeto ou a causa de pedir são idênticos. Continência – quando as partes e causa de pedir idênticas e o objeto de um, por ser mais amplo, abrange o das outras. Podem ser suscitadas pelas partes e reconhecida de ofício pelo juiz. O juiz competente para as ações passa a ser o que despachar em primeiro lugar. Condições da ação – a falta de uma das condições acarreta carência de ação, art. 267, VI (diferente de improcedência) a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido deve ser possível, isto é, não vedado pelo ordenamento jurídico (ex. antes da Lei do Divórcio a parte não poderia ajuizar uma ação pedindo o divórcio); obs. No caso da dívida de jogo o pedido é o que réu seja condenado a pagar tantos reais, portanto, o pedido é lícito. De outro lado a causa de pedir que é a dívida de jogo que é ilícita. Sendo assim, nesta condição deve ser lícito tanto o pedido quanto a causa de pedir (ser lícito é não ofender a lei, a moral e os bons costumes). b) interesse de agir: é formado por um binômio: necessidade (ser útil o provimento) e adequação do provimento jurisdicional (ação é a correta – ex. ajuizar execução com título não vencido) c) legitimidade de parte (ad causam): é a condição que gera mais problemas. A parte será legítima ou não de acordo com o direito que está sendo pleiteado, o titular do direito material que tem legitimidade ad causam. Ninguém pode postular em nome próprio direito alheio (art. 6º). Esta é a situação de normalidade, a chamada legitimação ordinária, temos exceções na legitimação extraordinária. Legitimação extraordinária (ou substituição processual) – são situações de anormalidade e, por isso, dependem de expressa previsão legal. Neste caso a pessoa postula em juízo um direito que pertence a outrem (está em nome próprio postulando interesses alheios). A regra é a coincidência entre o titular do direito material e a legitimidade para propor a ação mas, há casos de dissociação, vejamos: a) substituição processual exclusiva - I) regime dotal – os bens dotais pertencem à mulher, mas é o marido quem administra e defende os bens em juízo (ex. se ela tem um imóvel e o bem foi invadido ele que irá ajuizar a ação de reintegração). Há discordância entre o titular do direito material, a mulher, e a legitimidade para propor a ação, o marido. Temos: o substituto que figura como parte sem ter o direito material (marido) e o substituído que não figura como parte mas é titular do direito material (mulher). II) alienação de coisa litigiosa - é possível a alienação de coisa litigiosa, ocorrendo a alienação a ação continua correndo entre as partes originárias (art. 42 do CPC). Suponhamos uma ação entre A e B para disputar um bem que recebe o nome de coisa litigiosa. Se B vende para C o bem, este se tornará o novo titular do direito material mas, a legitimidade não se altera e a ação continua contra B, que estará em juízo defendendo em nome próprio direito alheio. b) substituição processual concorrente – I) condomínio – suponhamos que o imóvel tenha três donos, A, B e C e seja invadido por D. Poderá os três proprietários propor a ação para reaver o imóvel, de maneira individual ou em conjunto, já que cada um é dono de uma fração ideal (art. 626, CC). Se os três propuserem juntos a ação trata-se de um litisconsórcio facultativo. Por outro lado, se só A propõe a ação ele irá defender o imóvel todo, não só a sua parte ideal, neste caso, ele é legitimado ordinário para defender a sua fração ideal e será legitimado extraordinário par defender as partes de B e C. Ele estará em juízo em nome próprio para defender interesses alheio. Havendo legitimidade ordinária a coisa julgada só vai atingir as partes da ação, diferente ocorre quando há legitimação extraordinária que, por ser uma situação anormal, a coisa julgada vai atingir quem não foi parte no processo. Serão atingidas aquelas pessoas que não foram partes mas, que são titulares do direito material, os chamados substituídos e que podem ingressar no processo como assistente litisconsorcial (modalidade de intervenção de terceiro) Classificação quanto à tutela invocada – a) de conhecimento: se busca uma tutela de conhecimento, uma sentença: I) condenatória: pressupõe uma condenação, a existência de um direito subjetivo violado, visa aplicar uma sanção, , quando transitada em julgado é título executivo (arts. 583 e 584). É a maioria das ações. II) declaratória: visa a declaração de um direito ou de uma relação jurídica – art. 4º, III) constitutiva: visa modificar uma situação jurídica existente por uma nova (ex. separação e divórcio) b) de execução: destina-se a fazer cumprir um direito já reconhecido por sentença judicial ou por algum outro título a que, por disposição, a lei atribuir força executiva. c) cautelar: (preventiva) visa medida urgente e provisória com o fim de assegurar os efeitos de um medida principal, que pode estar em perigo com a eventual demora. 2. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO Processo – é o meio de que se vale o Estado para exercer sua jurisdição, isto é, para solução das lides Procedimento – é a forma de que se veste o processo Tipos de procedimento – a) comum (ordinário, sumário e sumaríssimo), b) executivo, c) cautelar e d) especial (jurisdição voluntário e jurisdição contenciosa) Pressupostos processuais – são requisitos necessários para a existência e desenvolvimento do processo, são requisitos da relação processual. São objeções, isto é, podem ser conhecidas pelo juiz ainda que não alegados pela parte. I) pressupostos de existência (mais grave) a) petição inicial, b) jurisdição, c) citação do réu d) capacidade postulatória II) pressupostos de validade a) petição inicial apta, b) imparcialidade do juiz e a competência do juízo, c) capacidade processual e capacidade de ser parte Obs.: No Processo Civil temos três capacidades: a) capacidade de ser parte: á a possibilidade, é a aptidão de figurar no polo ativo ou no polo passivo da relação processual (ex. criança de um ano tem capacidade de ser parte). Todos aqueles que o Direito Civil atribui capacidade de direito o Processo Civil atribui a capacidade de ser parte. Portanto, todas as pessoas tem capacidade de direito e de ser parte. O Processo Civil atribui, ainda, capacidade de ser parte a alguns entes despersonalizados (não tem capacidade de direito mas pode ser parte – ex. nascituro, espólio, massa falida, condomínio). Sendo assim, os conceitos de capacidade de direito e de ser parte não são sobre-poníveis, não são coincidentes, a segunda é mais ampla b) capacidade processual: é a capacidade de ser autor ou réu, sem precisar estar representado ou assistido. Há uma certa coincidência com a capacidade de fato do Direito Civil, mas a regra não é absoluta. (menor de 18 anos não tem capacidade de fato deve ser assistido, o mesmo para capacidade processual, salvo no Juizado Especial Cível. c) capacidade postulatória: é a capacidade dos advogados. Os atos processuais praticados sem advogado são inexistentes, salvo se ratificado por advogado no prazo fixado pelo juiz. Não precisa de advogado no Juizado Especial Cível (até 20 salários), na Justiça do Trabalho e o Habeas Corpus (quando o réu fica preso mais que o permitido). Na Ação Popular, apesar da legitimidade ser do cidadão, precisa de advogado. 3. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS a) Litisconsórcio – é a cumulação de partes num só processo, sejam vários autores contra um réu, ou vários réus contra um só autor, ou ainda vários autores contra vários réus. - Classificação: a) quanto à posição processual: ativo (vários autores), passivo (vários réus) e misto (vários autores e vários réus); b) quanto à origem: inicial (originário – forma-se quando do ajuizamento da ação) e ulterior (forma-se com a ação em curso), c) quanto à determinação legal: I) necessário (obrigatório): ele irá obrigatoriamente se formar quando a lei assim determinar (ex.: ação de usucapião, cita-se a pessoa em cujo nome o imóvel está registrado e os confrontantes), ou em razão da natureza da relação jurídica discutida (ex. anulação de casamento promovida pelo MP, terá que citar o marido e a mulher, consiste em uma relação jurídica única e mais de um interessado). Se não for estabelecido pelo autor o juiz emendar a inicial, sob pena de indeferimento. II) facultativo (voluntário): é o litisconsórcio opcional, cabendo a opção autor, já que é na inicial que são indicadas as partes. Hipóteses previstas no art. 46 do CPC. III) unitário: sentença uniforme para todos. Ocorre no litisconsórcio necessário em razão da natureza da relação jurídica discutida, quando há uma só relação jurídica e mais de um interessado, todos terão que participar e a decisão deve ser idêntica para ambos. Portanto: todo litisconsórcio unitário é necessário, mas nem todo litisconsórcio necessário é unitário – é o caso do litisconsórcio necessário por determinação legal. Poderá também se caracterizar o litisconsórcio unitário nas hipóteses de substituição processual (ex. condomínio). O titular do direito material, que não é parte no processo, mas será atingido pelos efeitos da sentença, poderá, posteriormente, entrar no processo como assistente litisconsorcial, formando assim um litisconsórcio facultativo ulterior. Poderiam também propor a ação juntos, então seria, litisconsórcio facultativo inicial. Portanto: temos litisconsórcio unitário necessário, em razão da natureza da relação processual e litisconsórcio unitário facultativo, nas hipóteses de substituição processual. - Regime do litisconsórcio varia dependendo da espécie. Se a solução pode ser distinta para os litisconsortes, o atos (contestação, recurso, confissão, etc) praticados por um não beneficia e nem prejudica os outros (regime da absoluta independência). Por outro lado, se a solução deve ser igual para todos, os atos benéficos de um a todos se aproveita e os prejudiciais não produz efeitos nem para quem o praticou, salvo se praticado por todos (ex. confissão). - Prazo no litisconsórcio em dobro (procuradores diferentes art. 191), para contestar, recorrer e falar nos autos. b) Assistência – é modalidade de intervenção de terceiro espontânea, é o ato de ingressar no processo para ajudar uma das partes. Pode ser: I) simples: assistente simples é aquele que tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. O interesse jurídico ser caracteriza: o terceiro deve ter relação jurídica com uma das partes e esta deve ser distinta da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, e ainda, o resultado da ação deve repercutir nesta segunda relação jurídica. (ex. sublocação, ação de indenização por acidente de veículo – a seguradora pode ser assistente já que não cabe denunciação no rito sumário) II) litisconsorcial: esta modalidade de assistência pressupõe a existência de uma legitimação extraordinária ou substituição processual. Neste caso o assistente é o próprio titular do direito material discutido na ação. - Regras gerais: 1) a assistência pode ser requerida a partir da citação até o trânsito em julgado da sentença, o que será feito em petição juntada aos autos, ouvido o autor e o réu que poderão impugná-la (5 dias), neste caso, autuando em apenso, o juiz irá analisar os requisitos e deferi-la ou não. O recurso cabível é o agravo (o apenso não é nova ação). 2) Processo de conhecimento admite a assistência, inclusive no rito sumário (é exceção às demais intervenções), bem como no cautelar, já que está sempre vinculada a principal. Diferente ocorre na execução, não admite assistência porque já tem título executivo, mas a tem admitido nos embargos por se tratar de ação nova (diferente da execução). 3) Efeitos: o assistente litisconsorcial é atingido por todos os efeitos da sentença, inclusive pela coisa julgada. O assistente simples não é, nem nunca poderá ser atingido pela coisa julgada, já que não é titular do direito discutido no processo, ele só será atingido pela justiça da decisão (art. 55, CPC), o que significa, tecnicamente, que o assistente simples não pode rediscutir em outro processo os fundamentos da sentença onde ele participou (só será afetado se intervir no processo). 4) O assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes e direitos que as partes, poderá agir contrário ao desejado pelo assistido, exceto com relação a reconvenção e ação declaratória, porque tem natureza de ação. O assistente simples pode praticar todos os atos do processo, desde que, não contrarie a vontade do assistido. c) Oposição – é a intervenção de um terceiro no processo que se apresenta como legítimo titular do direito discutido entre o autor e o réu, sem ser integrante da lide. O terceiro que apresenta a oposição é chamado de opoente ou oponente, enquanto o autor e o réu da ação principal são os réus da oposição, chamados opostos e formam um litisconsórcio necessário no polo passivo. É modalidade de intervenção voluntária e tem natureza de ação. O pedido feito pelo opoente é excludente do pedido feito na ação principal, seu objetivo é negar o pretenso direito dos que estão litigando. (ex. contrato de seguro em favor da concubina em que herdeiro ajuíza a oposição) - Pressuposto legal – existência da ação principal. - Difere dos embargos de terceiro porque para este pressupõe a existência de um ato de apreensão judicial, enquanto na oposição não. - Só é cabível desde a propositura da ação até a sentença de primeira instância. - Espécies de oposição: a) interventiva - se feita da citação até antes de iniciar a audiência, é feita dentro do processo principal, do indeferimento da inicial cabe recurso de agravo. Neste caso o prazo para os litisconsortes contestar é de 15 dias, ainda que tenham procuradores diferentes. O juiz proferirá uma só sentença. b) autônoma – se feita depois de iniciada a audiência, será feita em processo separado que será distribuído por dependência. Do indeferimento desta oposição estará proferindo sentença e cabe apelação. Diferente da oposição interventiva o prazo deve ser contado em dobro – art. 191. Normalmente, o juiz proferirá duas sentenças, salvo se for possível o apensamento em razão do andamento do feito. Não importa o que o juiz julgue primeiro prevalecerá o disposto na última decisão d) Nomeação à autoria – modo pelo qual o possuidor direto traz para o processo, que lhe esteja sendo movido, o proprietário ou possuidor indireto da coisa objeto do litígio. - Pode ser expressa (quando o nomeado aceita) e presumida (quando o autor da ação não se manifestar nos 5 dias contra a nomeação). - É feita exclusivamente pelo réu, é para corrigir uma ilegitimidade no polo passivo, a parte originária sai do processo, o nomeado substitui o nomeante, causando alteração no polo passivo. - Deve ser feita no prazo para a contestação (15 dias). - O autor deve ser ouvido, tendo o prazo de 5 dias que poderá: a) aceitar e o juiz irá mandar citar o nomeado que também tem o direito de recusa (se recusa torna sem efeito a nomeação, se aceita o nomeante sai do processo e se silencia entende-se aceita); b) se recusa, não precisa fundamentar, a nomeação fica sem efeito e o autor corre o risco da carência de ação por ilegitimidade de parte; c) se silencia entende-se aceitação e) Denunciação da lide – é o ato pelo qual o autor ou o réu chamam a juízo terceira pessoa (será citada), que seja garante do seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontra. É forma de intervenção provocada. De maneira geral, a denunciação cabe sempre que houver direito de regresso. Existe para prestigiar o princípio da economia processual, resolve as duas ações em uma só, dispensando a ação de regresso. Pode ser formada pelo réu ou pelo autor, apesar de 95% ser feita pelo réu. Hipóteses de denunciação – art. 70 do CPC (rol taxativo) I) evicção (inciso I) – é quando alguém adquire onerosamente um bem e, em razão de uma ação, o perde para o verdadeiro proprietário. Denunciante é o comprador que sofreu os efeitos da evicção e o denunciado é o vendedor que não era o dono. II) denunciação do possuidor direto ao proprietário ou possuidor indireto (inc.II) – ex. dano causado ao vizinho em razão de benfeitorias necessárias realizadas pelo locatário, denuncia a lide ao locador. III) direito de regresso decorrente de lei ou de contrato (seguro). Não cabe esta denunciação se introduzir um fundamento novo ao litígio (ex. responsabilidade da administração por ato de funcionário) - A denunciação é obrigatória na hipótese do inciso I (evicção), caso não seja feita o evicto perde o direito de regresso, e facultativa nos incisos II e III. - É possível a denunciação sucessiva. - O momento correto para denunciar, no caso do autor é na inicial, quando será requerida a citação do denunciado, que terá o prazo de 15 dias para aditar a inicial e contestar a denunciação (proc. fica suspenso). No caso do réu o momento é o da contestação (na mesma peça ou não), sob pena de preclusão consumativa. - A intervenção dispensa a concordância das partes, desde que presente os requisitos. O recurso cabível é o agravo. - O prazo para citar o denunciado é de 10 dias na mesma comarca e de 30 dias em comarcas distintas, não realizado neste prazo por culpa do denunciante fica prejudicada a denunciação. - O denunciado poderá contestar no prazo de 15 dias, impugnando a denunciação (direito de regresso) e ação principal. - O processo terá uma só sentença, ainda que tenha mais de uma ação. Deve ser julgada primeiro a ação principal e depois o direito de regresso. f) Chamamento ao processo – é o ato pelo qual o devedor, quando citado como réu, pede a citação também de outro co-obrigado, a fim de que se decida a responsabilidade de todos no processo. Não cabe na reconvenção e na execução. - Chamante e chamado formam um litisconsorte no polo passivo. Também serve para direito de regresso, só que para duas hipóteses específicas: I) fiança – fiador que é acionado chama ao processo o devedor principal II) solidariedade. - Institutos privativos do réu: nomeação à autoria e chamamento ao processo. 4. COMPETÊNCIA Competência - é a limitação da jurisdição ou o poder de julgar devidamente organizado. - O CPC traz as seguintes regras: a) em razão do valor , b) em razão da matéria (art. 91), c) em razão da função (art. 93) e d) em razão do lugar (art. 97) Regra geral – a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu – art. 94, caput. Regras especiais: 1) causas em que a União for autora, ré ou interveniente – será o foro da Capital do Estado – art. 99, I. 2) Fazenda Pública não tem foro privilegiado. 3) domicílio da mulher para as ações de separação, conversão em divórcio e anulação de casamento – art. 100, I. 4) domicílio ou residência do alimentando – art. 100, II. 5) domicílio do devedor – art. 100, III 6) pessoa jurídica – sua sede – art. 100, V, “a”. 7) lugar da agência ou sucursal para as obrigações que contraiu – art. 100IV, “b”. 8) lugar que exerce atividade principal quando a ré for sociedade de carece de personalidade jurídica – art. 100,IV, “c”, 9) onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação que lhe exigir o cumprimento - art.. 100, IV, “d”. 10) reparação do dano – art. 100, V (domicílio do autor, local do fato domicílio do réu), 11) lugar do ato ou fato para ação em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios. Incompetência – pode ser: 1) absoluta: a) deve ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição – art. 113; b) deve ser argüida na contestação – art. 301,II; c) não pode ser modificada por acordo das partes; d) em razão da matéria e funcional é inderrogável. 2) relativa: a) só pode ser argüida por meio de exceção – art. 112; b) pode ser modificada por acordo das partes; c) em razão do território e do valor; d) juiz não pode reconhecer de ofício; e) se não for argüida dá-se a prorrogação e f) juiz pode declinar de ofício se não tiver praticado ato de aceitação. Conflitos de competência – a) positivo (quando dois juizes se dão por competentes) e b) negativo (quando dois juizes se dão por incompetentes) Impedimento – são proibições impostas ao juiz de funcionar em determinadas causas – art. 134. Suspeição – configura-se por circunstâncias em que o juiz tem o dever de se afastar da causa, pois se não o fizer livremente a parte poderá argüir sua suspeição - art. 135 5. DOS ATOS PROCESSUAIS Ato processual - é a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo ou da relação processual. Atos do juiz – a) despachos – atos que impulsionam a marcha processual e sem decisão b) decisões interlocutórias: decide questão incidente c) sentença (terminativas e definitivas, acórdãos) – tem por fim precípuo o término do processo, com ou sem julgamento do mérito (definitiva e terminativa respectivamente) d) instrutórios – destinam a esclarecer os fatos e) documentação - simples documentação dos atos, subscrevendo os termos - Requisitos da sentença: relatório, fundamento e dispositivo (cls.). (sob pena de nulidade) Termo – palavra com vários significados: a) sentido de tempo (prazo) e b) sentido de reduzir a escrito o ato processual. - Diferença: termo – é sempre lavrado pelo escrivão ou escrevente – e auto – pode ser lançado pelo oficial de justiça ou pela autoridade policial Tempo dos atos processuais: dias úteis das 6 às 20 horas. A citação e a penhora com autorização do juiz podem ser realizadas aos domingos e feriados. Ato por petição tem que ser protocolizado no horário de expediente. Prazo – é o lapso de tempo dentro do qual um ato deve ser praticado. - Classificações dos prazos: I) quanto ao sujeito: a) próprio – prazo em que a parte deve realizar o ato, sob pena de preclusão b) impróprio – prazo fixado para o juiz, auxiliar, se descumprido não tem conseqüência processual c) particular – corre só para uma parte d) comum – corre para ambas as partes, ao mesmo tempo II) quanto à origem: a) legal – estabelecido em lei b) judicial – fixado pelo juiz c) convencional – combinado pelas partes III) quanto ao tempo de execução: a) ordenatório – determinam alguma diligência a ser cumprida (ex. entrega de laudo) b) dilatório – quando a demora não prejudica a parte, pois comportam redução ou prorrogação c) peremptório – ou fatais – que devem ser observados com rigor, sob pena de prejuízo (ex. prazo recursal) d) contínuo – os que correm sem interrupção, inclusive em feriados e férias (ex. prazo recursal) - Na contagem exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento, começa a correr do primeiro dia útil após a intimação e, se o vencimento cair em feriado, fechamento do Fórum ou encerramento do expediente antes do horário normal, prorroga-se até o primeiro dia útil. - Prazo é de 5 dias para o cumprimento do ato, se não for prescrito outro. - A intimação só obriga comparecimento depois de 24 horas, quando a lei não marcar outro prazo. - Todos tem prazos iguais (princ. da paridade). Exceções: a) Fazenda Pública e MP tem o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – art. 188, b) litisconsórcio com advogados diferentes tem o prazo em dobro para contestar, recorrer e falar nos autos – art. 191. Comunicação dos atos processuais - Cartas: a) de ordem: de Tribunal para juiz subordinado àquele b) rogatória: dirigida à autoridade judiciária estrangeira c) precatórias: dirigidas a outras comarcas. - Deve conter o prazo nas cartas. Tem caráter itinerante (pode ser enviada a um juízo e, deste a outro, sem necessidade de devolução ao primeiro juízo). Poderá o juiz recusar seu cumprimento se for ilegal, incompetente em razão da matéria ou funcional ou duvidar sobre sua autenticidade. - Citação – é o chamamento do réu a juízo para que tome conhecimento da ação e procure defender-se. - Pode ser feita: a) por via postal com AR, (art. 222) – é a regra (Lei 8710/93); b) por mandato, através do oficial de justiça (art. 224 a 226); c) por edital (art.231) – hipóteses legais estritas; d) com hora certa (art. 227) – oficial de justiça vai três vezes ao local, suspeita ocultação, intima o vizinho ou familiar de que, no dia seguinte, fará a citação na hora que designar, volta, procura o citando, informa-se das razões de sua ausência e dá por feita a citação; após o escrivão manda a carta para o mesmo endereço; Intimação – é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixa de fazer alguma coisa (art. 234). - Pode ser feita: a) pela imprensa oficial; b) pelo próprio escrivão em cartório; c) pelo oficial de justiça; d) por carta registrada, também a regra. O MP será sempre intimado pessoalmente (art. 236, § 2º) Começa a correr: pelo correio da juntada aos autos do AR, por oficial da juntada do mandado cumprido, se vários réus da juntada do AR ou mandado do último réu citado ou intimado. Se carta da juntada da mesma cumprida e, por edital quando finda a dilação assinada pelo juiz. Nulidade – é o vício, falha ou defeito que afeta a validade o ato jurídico. - Espécies: a) Absoluta - é de interesse público, pode ser alegada por qualquer das partes ou decretada de ofício, não convalesce nunca e b) Relativa - é de interesse privado, deve ser alegada no tempo oportuno (momento de seu conhecimento), não alegada convalesce, deve ser argüida por exceção, não pode ser reconhecida de ofício, visa interesse da parte e só por essa pode ser alegada. Preclusão: é a perda do direito de praticar certo ato pelo decurso do tempo em que ele devia ter sido exercido, inobservância de prazo próprio (temporal), porque a parte já o praticou de maneira incompleta (consumativa) ou, ainda, porque já praticou outro ato que seja com ele completamente incompatível (lógica) Prescrição – é a extinção de uma ação, em virtude da inércia do seu titular durante um lapso de tempo determinado pela lei. Decadência – é a perda de um direito pelo decurso do tempo em que ele devia ser exercido. Há semelhança entre a preclusão com a decadência, mas diferem porque a decadência impede o exercício de um direito em qualquer processo, enquanto a preclusão somente ocorre dentro do processo. Perempção – dá-se quando o autor der causa por três vezes à extinção do processo, não promovendo os atos e diligências que lhe competirem, ou abandonar a causa por mais de trinta dias (art. 268, pú) 6. FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO Formação – inicia-se com a distribuição da ação ou, se vara única, com o despacho do juiz. Feita a citação é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do réu – art. 264, assim como não pode desistir sem consentimento do réu depois de decorrido o prazo para resposta – art. 267, § 4º. Suspensão – hipóteses (art. 265): a) pode morte ou perda da capacidade processual das partes do seu representante legal ou do procurador (nesta hipótese a parte terá 20 dias para constituir outro advogado, sob pena de extinção do processo); b) pela convenção das partes (até 6 meses); c) quando depender do julgamento de outra causa que tenha relação com o processo pendente (ex. exceção de incompetência, suspeição ou impedimento). Pode ainda suspender por força maior ou outras previsões legais (ex. férias forenses) Extinção do processo O processo extingue-se sem julgamento do mérito: a) quando o juiz indeferir a petição inicial; b) quando ficar para por mais de um ano, por negligência das partes; c) quando o autor abandonar a causa por mais de 30 dias; d) quando houver ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido; e) quando o juiz acolher o pedido de perempção, litispendência ou coisa julgada; f) quando não concorrer qualquer das condições da ação; g) como pedido de compromisso arbitral pelas partes; h) quando autor desistir da ação; i) quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; j) quando ocorrer confusão entre o autor e o réu. O processo extingue-se com julgamento do mérito: a) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; b) quando o réu reconhecer a procedência do pedido; c) quando as partes transigirem; d) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e) quando autor renunciar o direito sobre que se funda a ação Litispendência - se dá quando estiver correndo um processo, instaura-se um segundo, que lhe é idêntico (mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir), sendo que os segundo deve ser extinto. Coisa Julgada – é a imutabilidade da decisão que ocorre depois de esgotados todos os recursos e que impede o conhecimento de nova lide, sendo que está só ocorre quando houver decisão de mérito e que produz a coisa material. Juiz pode conhecer de ofício das seguintes matérias: a) vício na citação ou inexistência dela; b) incompetência absoluta, a qualquer momento; c) inépcia da petição inicial; d) perempção; e) litispendência; f) coisa julgada; g) conexão; h) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; i) carência de ação; j) falta de caução ou prestação exigida na lei; k) convenção de arbitragem. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Fases – a) postulatória, b) saneadora c) conciliadora, d) instrutória ou probatória e e) decisória. 1. PETIÇÃO INICIAL Petição inicial – requisitos do art. 282, art. 39 (endereço do advogado). - Pedido inepto: a) quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, b) quando da narração dos fatos não decorrer logicamente conclusão; c) quando o pedido for juridicamente impossível; d) quando contiver pedidos incompatíveis entre si – art. 295. - O prazo para emendar a inicial é de 10 dias, se houver alguma falha, sob pena de indeferimento. - Da decisão que indefere a petição inicial cabe apelação e o juiz tem 48h para reformar sua decisão (hipótese de juízo de retratação em apelação). Valor da causa – trata-se de requisito da petição inicial. - Critérios legais (art. 259): a) ação de cobrança – valor da dívida com todos os acessórios e juros; b) havendo cumulação de pedidos, a soma de todos os valores; c) pedidos alternativos – o de maior valor; d) se houver pedido subsidiário – o valor do pedido principal; e) quando discutir contrato – o valor do mesmo; f) alimentos – soma dos 12 meses; g) possessórias – estimativa oficial do imposto; h) ação de divisão, demarcação e de reivindicação – valor do IPTU; i) despejo – 12 meses de aluguéis ou três salários, no caso de despejo de empregado. O valor pode ser impugnado no prazo da contestação, mas em peça separada, que será autuada em apenso, ouvindo-se o autor em 5 dias; não suspende o processo e o Juiz decide em 10 dias; é decisão interlocutória, da qual cabe agravo – art. 261. Citação – estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu, sob pena de nulidade. 2. RESPOSTA DO RÉU Reposta do réu – é a oportunidade de defesa, prazo de 15 dias (art. 297). - Forma de resposta: a) contestação, b) exceção e c) reconvenção. Espécies de defesa: a) defesa contra o mérito (de fato e de direito) e b) defesa contra o processo: 1) defesa processual direta (objeção) – inexistência de pressuposto processual ou condição da ação - argüi-se como preliminar da contestação – relacionadas nos arts. 301, 267, IV, IX, X e XI 2) defesa processual indireta (exceção) – incompetência relativa, suspeição ou impedimento - argüi-se em separado por petição. Pode ser feito no prazo de 15 dias: a) nomear à autoria; b) denunciar a lide; c) chamar ao processo; d) impugnar o valor da causa. Contestação – é o instrumento formal normal da defesa do réu, devem ser impugnados todos os fatos arrolados pelo autor, sob pena de se presumirem verdadeiros os não impugnados – art. 302, salvo o advogado dativo, curador especial e o MP que podem contestar por negativa geral. - Princípio da eventualidade (concentração): consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores matéria de defesa não manifestada na contestação. Após a contestação somente poderão ser deduzidas alegações de direito superveniente, aquelas que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz e de ordem pública. - Princípio do contraditório: deve o juiz ouvir o autor sobre a resposta no prazo de 10 dias = réplica (art. 326). Exceção – é uma defesa pela qual a parte alega incompetência relativa, impedimento e suspeição – art. 304. Suspendem o processo. a) exceção de incompetência relativa – (excipiente e excepto) – em apenso; no prazo de 10 dias para impugnação do excepto e o ato do juiz que decide é decisão interlocutória, cabe agravo. b) exceção de impedimento e suspeição – o juiz pode reconhecer a sua causa e remete os autos ao substituto legal; caso contrário, dará suas razões em 10 dias e o Tribunal julgará (em SP – a Câmara Especial do TJ); se acolhida a exceção, o juiz é condenado às custas. Reconvenção – é a ação do réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo), proposta no mesmo feito (economia processual); no prazo da resposta e em petição autônoma. O autor-reconvindo será intimado, na pessoa do advogado, para contestar, também em 15 dias, a ação e a reconvenção serão julgados simultaneamente e o término, por qualquer motivo, da ação, não implica em extinção da reconvenção. - Pressupostos: a) legitimidade de partes, b) conexão, c) competência, e d) rito ou procedimento. – Ações que não admitem reconvenção: a) rito sumário (pedido contraposto), b) possessórias (caráter dúplice), c) ações renovatórias de locação. - Não se admite reconvenção de reconvenção, é ato privativo do réu. - Reconvenção sem contestação é possível mas, não impede a revelia da primeira ação. Revelia ou contumácia – ocorre quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer contestação à ação no prazo legal. Revelia é diferente dos efeitos da revelia, pois pode haver a primeira sem o segundo. - Efeitos: a) presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (confissão ficta – art. 319 – presunção relativa), b) dispensa de intimação dos atos processuais (art. 322) e c) dá-se o julgamento antecipado da lide, quando for o caso (art. 330, II). - - Não induz efeitos de confissão ficta: a) pluralidade de réus (litisconsórcio passivo), quando um deles contesta, b) litígio que verse sobre bens indisponíveis, c) o aviso sobre os efeitos da revelia não constar do mandado de citação (art. 285), d) réu preso e o revel citado por edital ou por hora certa – será nomeado curador especial (art. 9º, II). - O revel pode intervir no processo a qualquer tempo mas, não pode renovar fases já superadas. - Matéria de lei e de direito, porém, não está sujeita a preclusão, podendo ser argüida em qualquer fase. - Apesar da revelia é possível fase probatória, seus efeitos não são absolutos, sob pena de violação do princípio da livre investigação da prova pelo Juiz. - Reconhecimento do pedido – difere da confissão que é meio de prova, consiste na admissão, pelo réu, da procedência de fato e de direito da pretensão autor, exige a disponibilidade do direito e a capacidade plena das partes – extingue o processo com julgamento do mérito – arts. 269, II e 329. Ação Declaratória Incidental – se o réu contestar o direito que constitui fundamento do pedido do autor, este poderá, em 10 dias, requerer que o Juiz decida a respeito, declarando tal questão na sentença e em caráter prejudicial (ex. ação de alimentos e o réu questiona a paternidade). Esta ação suspende o processo pelo prazo máximo de um ano. 3. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES Providências preliminares – após o prazo de resposta, deve o juiz fazer uma avaliação do processo, ordenando certas providências preliminares, se for o caso – art. 323. Ex.: a) conceder direito de réplica, b) suprir nulidades sanáveis, c) mandar que as partes indiquem as provas desejadas, d) intimação do MP, se for o caso. - Se tiver reconvenção, exceção, declaratória incidental, litisconsórcio necessário – as providências podem ser feitas após o encaminhamento destes incidentes. Réplica – oportunidade em que o autor falará a respeito das alegações do réu, deduzidas na sua resposta – prazo de 10 dias. 4. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Julgamento conforme o estado do processo – é determinação de rumo, o juiz deve tomar um desses caminhos: a) extinção do processo (sentença – com julgamento de mérito (art. 269) ou sem julgamento do mérito (art. 267), b) julgamento antecipado da lide - art. 330: I) quando a questão de mérito for só de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência e II) ocorrer a revelia c) audiência preliminar ou de conciliação (art. 331) – prazo máximo de 30 dias – obtida a conciliação, é a mesma homologada, extinguindo-se o processo. - Não obtida, o juiz fixará os pontos sobre os quais a prova versará, decide incidentes até então pendentes, defere provas a serem produzidas e designa audiência de instrução e julgamento. 5. FASE DE INSTRUÇÃO Fase de Instrução – audiência = é ato processual público, solene, realizado na sede do juízo, em que se colhe prova oral – art. 450 - Princípio: a) oralidade, b) concentração, c) imediatidade, d) publicidade, e) identidade física do juiz.. Prova: é o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico. Classificação das provas: I) quanto ao objeto: a) diretas: se referem ao próprio fato probando (ex. testemunhas oculares, documentos) e b) indiretas: quando evidenciam um outro fato, do qual, por raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos, é chamada prova indiciária ou por presunção (ex. testemunhas que descrevem a posição de veículos sinistrados); II) quanto ao sujeito: a) pessoais: são as afirmações pessoais e conscientes, destinadas a fazer fé dos fatos afirmados, e c) reais: as que se manifestam em coisas (ex. objetos apreendidos, ferimentos causados, etc) ; III) quanto a forma: a) testemunhais: afirmação pessoa oral (ex. depoimento das testemunhas), b) documentais: afirmação escrita ou gravada (ex. escritura, desenhos, etc), e c) materiais: consistindo em qualquer materialidade que sirva de prova do fato (ex. exame pericial); IV) quanto a preparação: a) casuais ou simples: as preparadas no curso da demanda (ex. as testemunhas), e b) preconstituídas: as preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda. Meios de prova: 1) depoimento pessoal - é a declaração prestada em juízo pelas partes – arts. 342 a 347; 2) confissão - admissão da verdade de um fato – arts. 348 a 354; 3) exibição de documento ou coisa - arts. 355 e 363; 4) prova documental - documento = é a coisa que, representando um fato, se destina a conservá-lo de maneira permanente, para prová-lo na futuro – arts. 364 a 391; 5) prova testemunhal - testemunhas são pessoas que vêm a juízo depor sobre o fato controvertido – arts. 400 a 419; 6) prova pericial - perito é o técnico especializado na área do conhecimento em que se exige a intervenção - arts. 420 a 439; 7) inspeção judicial - é o meio de prova que na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio - art. 440 a 443. Incidente de falsidade – questiona a autenticidade de documentos, cabe a qualquer tempo; deve suscitar na contestação ou em 10 dias da intimação da juntada; se alegada antes de encerrada a instrução: por petição nos autos e 10 dias para contestação; é possível exame pericial, se necessário. Se encerrada a instrução: em apenso e, no Tribunal, perante o relator. O processo é suspenso. A qualquer tempo pode ser juntado documentos, dando-se vista à parte contrária por 5 dias. Audiência - Ordem da colheita da prova: a) perito e assistentes técnicos, b) depoimento pessoal – autor e réu, c) testemunhas do autor, testemunhas do réu e o juízo, d) debates – alegações orais - autor, réu e, se o caso, MP tem o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, a critério do juiz; 30 minutos, se houver litisconsorte ou terceiro. Memorial - alegações por escrito – em caso de questões complexas ou a pedido das partes. e) decisão na audiência ou em 10 dias (art. 456). - A audiência é pública, exceto matérias do art. 155, que correm em segredo de Justiça: por exigência do interesse público, casamento, separação, conversão em divórcio, filiação, alimentos e guarda de menores. Estes autos só podem ser consultados pelas partes e pelo procurador (art. 155, pú). - A audiência é una e contínua podendo ser adiada por acordo das partes (uma só vez) e falta justificada de alguém. - O poder de polícia é do juiz; os apartes só com autorização do juiz; conciliação deve ser tentada nos direitos patrimoniais disponíveis e, nos indisponíveis onde couber transação; se houver acordo, tem que ser homologado. 6. TUTELA ANTECIPADA Tutela antecipada – se a parte assim o requerer, o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente a tutela embasada no pedido inicial – art. 273 do CPC. Requisitos – prova inequívoca; verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado. - A decisão deve ser fundamentada. - Na execução da medida, não pode haver alienação do domínio e, sem caução idônea, não pode haver levantamento de depósito em dinheiro, isto porque, se a sentença modificar o seu conteúdo, as partes devem voltar ao status que ante. - Pode haver modificação ou revogação da tutela concedida e desde que fundamentada, prosseguindo-se o processo, de qualquer maneira, até o final. - Tutela antecipada é diferente de Cautelar. A cautelar tem que vir imbuída na fumus boni iuris e no periculum in mora, devendo, na inicial, haver menção à ação principal, a não ser que, excepcionalmente, trata-se de medida satisfativa (ex. cautelar de exibição); e não pode haver antecipação da prestação jurisdicional pedida no processo principal. Na tutela antecipada, a tutela específica pode ser concedida exatamente como antecipação da prestação jurisdicional que só seria alcançada no final do processo, quando prolatada a sentença, se fosse favorável ao autor. 7. SENTENÇA E COISA JULGADA Sentença – é o ato por excelência do juiz, que põe fim ao processo, decidindo (definitivas), ou não (terminativas), o mérito da causa. - Requisitos: a) relatório, b) fundamento ou motivação e c) dispositivo. - Mudança da sentença pelo próprio juiz, é possível em caso de erros materiais ou embargos declaratórios – arts. 535 a 538. - A sentença deve corresponder ao pedido, sob pena de nulidade. - Quando não atende ela é: a) extra petita (fora do pedido), b) ultra petita (além do pedido) e c) citra petita (aquém do pedido). Coisa julgada – qualidade imutável da sentença. - Pode ser: a) coisa julgada formal – consiste na imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recursos. Ocorre dentro do processo em que foi proferida a sentença; e b) coisa julgada material – consiste no fenômeno pelo qual a imperatividade da sentença adquire força de lei entre as partes por solução do mérito.. – Sentenças que não estão sujeitas à coisa julgada material: a) as que extinguem o processo sem julgamento do mérito, salvo o art. 267, V; b) as determinativas (guarda de filhos); c) as proferidas em ações de alimentos; d) as de jurisdição voluntária; e) as proferidas em ações de separação; f) as proferidas em processos cautelares. - Não fazem coisa julgada: a) os motivos; b) a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação da questão prejudicial decidida incidentalmente no processo. A parte dispositiva que faz coisa julgada. Ação rescisória – cabe nas hipótese do art. 485, finalidade de rescindir sentença de mérito transitada em julgado. - Pode ser proposta: a) quem foi parte no processo ou pelo seu sucessor, b) por terceiro juridicamente interessado e c) MP. PROCEDIEMTNO SUMÁRIO (Lei 9.245/95) Hipótese de cabimento: art. 275 – I) em razão do valor (causas que não excedem a 20 vezes o salário mínimo, na data da propositura da ação) e II) em razão da matéria - arrendamento rural e parceria agrícola, - cobrança de condômino por quantias devidas ao condomínio, - ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico, - ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre, - cobrança de seguro, - cobrança de honorários de profissionais liberais, - nos demais casos previstos em lei (ex. acidentes de trabalho). - Não se aplica às ações sujeitas ao procedimento especial, nem às relativas ao estado e à capacidade das pessoas. Petição inicial – subscrita por advogado, deve conter: a) os requisitos do art. 282, b) a indicação das provas, c) o rol de testemunhas (no máximo 10 ou 3 para a prova de cada fato), d) os documentos pertinentes, e) requerimento de perícia, formulando os requisitos e indicando assistente técnico e f) requerimento de depoimento pessoal das partes. Citação do réu – com designação de audiência de conciliação, desde logo. Audiência – o réu tem o ônus processual conjunto de comparecer à audiência de conciliação (admite preposto) e de contestar a ação, sob pena de dar-se a revelia, com todos os seus efeitos. Se efetivada a conciliação será reduzida a termo e homologada – art. 277, § 1º. Não obtida a conciliação, deverá o réu, na própria audiência, apresentar sua resposta, através de advogado, por escrito ou oralmente, juntando o rol de testemunhas, os documentos que entender pertinentes, requerer perícia apresentando o assistente e os quesitos. Resposta do réu – consistirá em contestação, exceção de incompetência ou suspeição, impugnação ao valor da causa, conforme o caso. Réplica – será concedido este direito se o réu, na contestação, levantar preliminares do art. 301, ou opuser algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pedido (arts. 326 e 327), facultando-lhe também o direito de produção de provas. Julgamento conforme o estado do processo – é possível: a) extinção – art. 329, b) julgar antecipadamente a lide – art. 330, ou, ainda, c) se for o caso, converter o procedimento sumário em ordinário – art. 277, §§ 4º e 5º. Não havendo estas hipóteses, há, ainda dois caminhos: a) se não houver necessidade de prova oral, aguarda-se a realização da perícia (se houver) ou de outra diligência e é proferida a sentença, e b) havendo necessidade de prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, com o prazo suficiente para que, antes dela, venham para ao autos a perícia, as laudos técnicos e outros elementos necessários (art. 278, § 2º). Também será marcada a audiência. se necessário esclarecimentos orais dos peritos. Audiência de instrução e julgamento - ouvem-se os peritos, os depoimentos pessoais, as testemunhas e se realizam os debates orais (prazo – 20 minutos, prorrogável por 10). A sentença é dada na audiência ou em 10 dias. Peculiaridades - Não cabe declaratória incidental, nem intervenção de terceiros, salvo a assistência e recurso de terceiro prejudicado, ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas. - É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial - art. 278, § 1º. - Nas decisões sobre matéria probatória, ou proferidas em audiência, o agravo será sempre retido – art. 280, III. RECURSOS 1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Recurso - é a faculdade de pedir o reexame de uma decisão judicial, objetivando sua reforma total ou parcial, a sua invalidação ou o seu esclarecimento. Cabem de decisão interlocutória ou de sentença, não cabem de despacho de mero expediente. Pressuposto fundamental: a sucumbência. Espécies: a) voluntário e b) reexame necessário (anular casamento, proferida contra a Fazenda Pública). Pressupostos: I) subjetivos: a) legitimidade (o vencido na ação, terceiro interessado e MP, ainda que seja custos legis) e b) interesse; II) objetivos: a) recorribilidade do ato decisório, b) tempestividade do recurso, c) singularidade do recurso, d) adequação do recurso (é possível o princípio da fungibilidade), e) preparo do recurso (deve ser comprovado no ato da interposição do recurso, sob pena de deserção; não precisam de preparo o agravo, os embargos de declaração e os embargos infringentes; dispensados de preparo: MP, União, Estados, Municípios, autarquias e demais casos de isenção legal – Lei 1060/50). Efeitos possíveis: a) devolutivo, b) suspensivo, c) extensivo (litisconsortes) e d) regressivo (juízo de retratação). Extinção anormal: a) deserção (falta ou intempestividade do preparo), b) desistência (depois da interposição) e c) renúncia (antes da interposição). - Forma de interposição – mediante petição acompanhada das razões. - Regra que se aplica a qualquer recurso no tribunal: chegando o processo, o relator poderá negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente (julga o mérito), prejudicado ou contrário à Súmula do respectivo Tribunal ou Tribunal Superior e, desta decisão, cabe agravo, em 5 dias, ao Órgão competente para julgamento do recurso. 2. RECURSOS EM ESPÉCIE 1) Apelação – é o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito (art. 162, § 1º). Prazo – 15 dias (art. 508). Tem efeito suspensivo e devolutivo, salvo hipótese do art. 520 (sentença de: a) homologação de divisão ou demarcação, b) condenação a alimentos, c) julgamento de liquidação de sentença, d) decisão de processo cautelar, e) rejeição liminar de embargos à execução ou julgá-los improcedentes e f) julgar procedente instituição de arbitragem). Neste caso o recurso só efeito devolutivo e, excepcionalmente, o relator poderá dar o efeito suspensivo. Após as contra-razões, o Juiz pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso e pode relevar a pena de deserção, se comprovado motivo (esta decisão é irrecorrível e o tribunal, depois, analisa tudo). 2) Agravo de instrumento – é o recurso cabível contra quaisquer decisões interlocutórias. É dirigido ao Tribunal e por petição contendo os fatos, razões de reforma, nome e endereço completo dos advogados, alem de instruído com cópias da decisão agravada, da certidão da intimação da decisão e das procurações dos advogados das partes, e outras facultativas. Pode ser interposto direto no tribunal, postado no Correio com A.R. ou outra forma prevista em lei. Prazo: 10 dias, devendo juntar aos autos a cópia do recurso interposto, em 3 dias. Tem efeitos devolutivo e regressivo e, algumas vezes, o relator poderá atribuir o efeito suspensivo, comunicando o juiz. O juiz pode se retratar da decisão em 5 dias. O relator poderá requisitar informações ao Juiz da causa, o que fará em 10 dias. O MP fala, se o caso, em 10 dias. 3) Agravo retido – limita-se a uma simples petição, retina nos autos, apresentada ao juiz da causa, com razões sucintas, sem processamento e sem custas, para apreciação futura pelo tribunal, por ocasião da apelação, devendo ser requerida em preliminar. Prazo: 10 dias. Das decisões posteriores à sentença, o agravo será sempre retido, exceto caso de inadmissão da apelação. Admite juízo de retratação, podendo o juiz reformar sua decisão em 5 dias. 4) Agravo regimental - agravo em sentido estrito ou propriamente dito, é, por exemplo, o que cabe na decisão denegatória de embargos infringentes (art. 523), ou na decisão do relator que nega seguinte ao agravo de instrumento (art. 557). 5) Recurso Adesivo – é o recurso admissível nos casos de sucumbência recíproca (procedência parcial), contra decisões definitivas ou terminativas. É subordinado ao recurso principal, somente as partes podem interpor e o prazo é o de resposta do recurso principal, a contar da intimação do despacho que receber o recurso principal (depende do recurso principal em tudo). 6) Embargos infringentes – recurso cabível quando o julgado proferido em apelação e ação rescisória não for unânime. Prazo 15 dias a contar da publicação do acórdão no órgão oficial. Só pode questionar matéria objeto da divergência. Relator do acórdão embargado aprecia a admissibilidade do recurso, cabendo agravo, em 5 dias, da decisão que não o admitir. Admitidos outro relator é sorteado. Em São Paulo só precisa de preparo nos processos de competência originária dos Tribunais. 7) Embargos de Declaração – recurso cabível das sentenças ou acórdãos que contenham obscuridade, dúvida ou contradição. Prazos: 5 dias. Independe de preparo, não será ouvida a parte contrária e suspende o prazo para os outros recursos. O juiz deve julgar em 5 dias e, relator, na sessão subsequente. Se o recurso for protelatório cabe multa de 1% do valor da causa e, se reiterados, multa de até 10% e só pode interpor outro recurso, caso pague o valor. 8) Recurso Ordinário – art. 102, inc. II, “a” da CF. Cabimento para o STF: nos Mandados de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TSE,TST e STM), e se denegatória da decisão. Cabimento para o STJ: nos Mandados de Segurança, decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelo Tribunais dos Estados, DF e Territórios, se denegatória a decisão; quando na ação Estado ou Organismo Internacional de um lado e, do outro lado, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país. 9) Recurso Extraordinário – recurso cabível para o STF das decisões proferidas por outros tribunais nos casos do art. 102, III, a, b, c, da CF. Cabimento: nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão contrariar a CF, declara inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da CF. 10) Recurso Especial – criado pela nova Constituição de 1988, para o STJ – art. 105, III, a, b, c, da CF. Cabimento: causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, DF ou Territórios, quando a decisão: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; e der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal. - Disposições comuns a esses três recursos: Prazo: 15 dias. Efeito: só devolutivo. Se interpostos os recursos especial e extraordinário julga primeiro o especial e, depois, o extraordinário. Depois das contra-razões, o Tribunal a quo tem 15 dias para admissão ou não dos recursos, cabendo agravo de instrumento, em 10 dias, para o Tribunal ad quem, se o recurso não for admitido. No Tribunal ad quem, se o agravo de instrumento não for admitido, ou for-lhe negado provimento, cabe agravo em 5 dias para o Órgão julgador. O procedimento é do Provimento Interno do respectivo Tribunal. 11) Reclamação – recurso especial ou sui generis que visa preservar a competência e garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ. PROCESSO DE EXECUÇÃO Espécies de título executivo – a) judicial b) extrajudicial. A execução pode ser: a) provisória: é feita nos autos suplementares (art. 159) ou carta de sentença; o título executivo é uma sentença com recurso somente no efeito devolutivo; não cabe alienação e só levanta dinheiro, se houver caução idônea; credor responde por danos. Ineficaz, se sentença desfizer o que foi objeto da execução. b) definitiva: é feita nos autos principais e exige sentença com trânsito em julgado ou título executivo extrajudicial. Pressupostos: a) título executivo, b) inadimplência e c) existência de bens penhoráveis (pressuposto para o desenvolvimento da execução) Classificação do Código: 1) execução para entrega de coisa certa (arts. 621 a 628), 2) execução para a entrega de coisa incerta (arts. 629 a 631), 3) execução de obrigação de fazer (arts. 632 a 641), 4) execução de obrigação de não fazer (arts. 642 e 643), 5) execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731) 6) execução de prestação alimentícia (art. 732 a 735), 7) execução por quantia certa contra devedor insolvente (art. 74 e segts.) e 8) execução por quantia certa contra devedor solvente. Execução sem penhora: a) contra a Fazenda Pública e b) contra alimentante funcionário público ou empregado, que se faz mediante desconto em folha de pagamento. Liquidação de sentença: pode ser: a) por cálculo aritmético: credor apresenta o valor; ninguém fala a respeito; só nos embargos pode ser alegado excesso de execução, não existe mais a liquidação por cálculo do contador. b) Arbitramento; quando houver necessidade de conhecimento técnico; juiz nomeia perito; vem laudo e as partes falam em 10 dias e, se necessário designa audiência; a citação é feita na pessoa do advogado e c) liquidação por artigo: quando houver fato novo; procedimento comum ordinário ou sumário; citação na pessoa do advogado - Julgamento é feito por sentença, cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 520, inconstitucional III); se for decisão homologatória de atualização do cálculo da liquidação, cabe agravo. - Execução por quantia certa contra devedor solvente – tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do devedor. - Bens absolutamente impenhoráveis: a) elencados no art. 649 e b) bens públicos. - Procedimento: a) proposta, o devedor será citado para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora, que será reduzida a termo, b) não pagando ou nomeando bens, o oficial deve proceder à penhora, intimando o devedor. - Arresto: se o oficial de justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para a execução e, nos dez dias seguintes, procurará o devedor por 3 vezes. - Bens penhoráveis – ordem do art. 655. - Penhora: quando feita pelo oficial de justiça, o devedor deve ser intimado pessoalmente quando nomeado o bem pelo devedor, deve ser reduzido a termo por ele assinado, dispensando-se sua intimação. - Depositário: de bens penhorados que os desviar ou não apresentar quando solicitado estará sujeito à prisão civil decretada nos próprios autos. - Avaliação: o bem penhorado deve ser avaliado antes de ir à praça. - Arrematação: é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação em hasta pública, deve ser precedida de edital (aviso ao público da realização da praça ou leilão). - Bens móveis é feita em leilão e bens imóveis é feita em praça. - O devedor será intimado pessoalmente da praça, mas se não for encontrado será intimado por edital. - Adjudicação: é a transferência de bens a título de pagamento ao próprio credor exeqüente. - Remição: significa resgate, enquanto remissão é perdão. Quer dizer o resgate dos bens penhorados em execução pelo cônjuge, ascendente e descendente (remição de bens penhorados em execução – art. 787) ou da própria execução pelo executado ou terceiros (remição da execução). Embargos – são uma verdadeira ação movida pelo devedor contra o credor, cujo escopo é desconstituir o título executivo ou extrajudicial, apresentando defesas e produzindo as provas que forem necessárias. - Prazo: 10 dias, contados da intimação da penhora ou do termo do depósito. - Espécies de embargos: I) embargos do devedor (arts. 741, 744 e 745): a) embargos à execução fundada em título judicial, b) embargos à execução fundada em título extrajudicial e c) embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746); II) embargos de terceiros (art. 1046). - Pressupostos objetivos: a) estar seguro o juízo pela penhora ou depósito e b) prazo de 10 dias (art. 738, I a IV). - Pressupostos subjetivos: a) ser legitimado para embargar, que é o devedor e b) também podem embargar terceiros interessados em defender seus direitos. PROCESSO CAUTELAR 1. NORMAS GERAIS Processo cautelar - visa a composição provisória da lide. É o meio pelo qual a parte procura resguardar seus interesses, assegurando provas e elementos ou bens à propositura de uma ação principal. Condições ou pressupostos essenciais – a) periculum in mora (perigo da demora) e b) fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Podem ser: a) preparatórias (antes da principal) e b) incidentes (no curso da principal). Classificação: a) típicas ou nominadas (reguladas com procedimento especifico (arts. 813 a 887) ou procedimento comum (art. 888); b) atípicas ou inominadas (compreendendo o poder geral de cautela do juiz (art. 798) ou com procedimento comum (art. 888). Competência: a Vara que será a da ação principal; corre em apenso aos autos principais Procedimento: a) pedido (art. 804), b) contestação em 05 dias (art. 802), c) instrução e julgamento (art. 803, pú) e d) sentença em cinco dias (art. 803) - Pode ser concedida liminar inaudita altera parte ou na audiência de justificação. - Pode ser determinada a prestação de caução, em dinheiro ou fiança (na prática sempre é prestada) ou qualquer caução ou garantia pode substituir a própria cautelar Características do procedimento: a) acessoriedade, b) preventividade, c) sumariedade, d) provisoriedade, e) instrumentalidade hipotética, f) revogabilidade e g) autonomia. Cessa a eficácia: a) se a parte não intentar a ação principal no prazo estabelecido de 30 dias, a contar da efetivação da cautelar (este prazo se justifica quando acarreta ofensa a esfera da parte contrária) – art. 806, b) se não for executada dentro de 30 dias (conta da sentença que a concedeu), c) se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito – art. 808. 2. PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS a) Arresto: (arts. 813 a 821) – é medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do devedor, como garantia de futura execução por quantia certa. Sua finalidade é afastar artifício fraudulento que fruste a execução ou lese credores. Pode ser preparatório ou incidente a uma ação de conhecimento condenatória ou de execução Requisitos básicos (art. 814): a prova literal da dívida líquida e certa e a prova documental ou justificação de alguma das situações prevista no art. 813. É possível audiência de justificação, em segredo de justiça e de plano, se necessário, para provar o preenchimento dos requisitos. Não haverá justificação se o pedido for da União, Estado ou Município ou se o credor prestar caução. O arresto converte-se empenhora, se procedente o pedido da ação principal. Fica suspenso: quando o devedor paga ou deposita o quantum debeatur mais honorários advocatícios e custas ou, ainda, quando dá fiador ou presta caução. Cessa com o pagamento, novação ou transação. b) Seqüestro: (arts. 822 a 825) – consiste na apreensão de coisa determinada, que é objeto de um litígio, a fim de resguardar a sua entre ao vencedor. Cabimento: quando há receio de da no ou dilapidação em bens específicos que estejam em disputa (ex. bens do casal). É diferente do arresto, que não há bens específicos e sim qualquer bem pode ser arrestado para garantia do pagamento de dívidas. Aplica-se as normas do arresto e é nomeado depositário dos bens. c) Caução – é a garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a apresentação de um fiador idôneo (fidejussória) ou com o oferecimento de bens colocados à disposição do juízo (real). A finalidade essencial da caução é funcionar como contracautela. É fixada muitas vezes, para afastar o perigo que pode resultar da concessão de uma medida cautelar. O favorecido pela caução cita o obrigado a prestá-la, em 5 dias, ou contestar o feito. O juiz marca audiência, se necessário, limita-se a uma cognição superficial. Se procedente o pedido, o juiz determina a caução e o prazo em que deva ela ser prestada, sob pena de considerar não prestada. Autor residente fora do Brasil ou ausente do Brasil no curso do processo, se não tiver bens imóveis, no Brasil, para pagar as custas e honorários advocatícios, deve prestar caução. Reforço de caução: pedido feito quando desfalcada a garantia; mediante petição inicial, provando o alegado. d) Busca e apreensão – (arts. 839 a 843) - Cuidado com os diversos significados dados a esta expressão. A ação de busca e apreensão pode ter natureza cautelar ou principal. Quando o autor satisfaz-se, em definitivo, com a busca e apreensão, a ação proposta não terá natureza de cautelar, mas principal, e de conhecimento, e a liminar concedida será de tutela antecipada (ex. busca e apreensão proposta pela mãe que já tem a guarda do filho). A ação cautelar de busca é apreensão é sempre acessória, podendo ser proposta em caráter preparatório ou incidental. Portanto, não há falar-se em satisfatividade da cautelar. Pode haver justificação prévia e em segredo de justiça. O mandado deve ser cumprido por dois oficiais de justiça e, se necessário, com arrombamento e força policial; duas testemunhas são necessárias. e) Exibição (arts. 844 e 845) – é ação cautelar preparatória de exibição de documento ou de coisa. Os pressupostos são os comuns de toda ação cautelar e o procedimento é dos artigos 355 a 363 e 381 e 382. Para apresentar o documento ou coisa ou contestar, se parte, será intimada, prazo 5 dias, se terceiro, será citado, prazo 10 dias. Objetos que podem ser exibidos (art. 844): coisa móvel em poder de terceiro, que repute sua; documento próprio ou comum em poder de outrem ou escrituração comercial. f) Produção antecipada de provas (arts. 846 a 851) - há um momento oportuno para que as provas sejam produzidas, no entanto, é possível que a demora traga perigo para determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada. As provas que podem ser antecipadas são o interrogatório da parte, a inquirição de testemunhas e o exame pericial – art. 846, embora o artigo não mencione, também é possível a antecipação de inspeção judicial. Os autos ficam em Cartório, podendo tirar certidão. A sentença homologa a prova produzida. g) Alimentos provisionais (arts. 852 a 854) – os alimentos são prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si. A obrigação de alimentos pode decorrer de lei, de contrato ou da prática de ato ilícito. A obrigação legal de alimentos que tem origem no parentesco, no casamento ou na união estável, quando houver prova constituída da obrigação alimentar, o credor de alimentos poderá valer-se de ação de rito especial, Lei 5.478/68, em que é possível a concessão de liminar de alimentos provisórios. Não se confunde alimentos provisionais com os provisórios, aqueles constituem objeto de ação cautelar, e estes, decisão proferida no bojo da ação de alimentos de rito especial, em que há prova formada da obrigação legal de alimentos. É lícito pedir alimentos provisionais nas ações de separação judicial, anulação de casamento e divórcio direto (art. 852). Também é possível na ação de alimentos não abrangida pelo rito especial e na ação de investigação de paternidade (Lei 8560/92). h) Arrolamento de bens (art. 855 a 860) – tem por finalidade deixar registrada a existência de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipação. O interessado na conservação dos bens quem requer esta medida ou também o faz o credor de herança jacente. Pode haver audiência de justificação; é nomeado depositário que descreverá os bens e o que achar conveniente para o caso. i) Justificação (art. 861 a 866) –consiste em documentar, por meio da ouvida de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada em processo futuro. Os interessados serão citados para acompanhar a prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar. Se não for possível citá-los, porque são incertos ou não foram localizados, o MP deverá intervir. Não cabem defesa nem recurso. Os autos são entregues ao requerente depois de 48h da sentença e sem traslado; Juiz não entra no mérito, só vê se as formalidades legais foram obedecidas. j) Protesto, Notificações e Interpelações (arts. 867 a 873) – são procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar a alguém uma manifestação de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância. A finalidade é levar a alguém a ciência inequívoca de determinada manifestação de vontade. (ex. protesto contra alienação de bens, o despejo nos contratos por tempo indeterminado). Os autos são entregues, após, à parte, em 48h, independentemente de traslado. k) Homologação de penhor legal (arts. 874 a 876) – penhor legal: é uma garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento de determinadas dívidas, cuja natureza reclama tratamento especial. Ex. art. 776. Credor pode tomar os objetos como penhor, requer a homologação em Juízo, pedindo, na petição inicial, a citação para pagar em 24h ou alegar defesa. A conta tem que instruir o pedido. Se houver homologação, os autos vão para o autor em 48h e sem traslado. Se não, os bens são devolvidos ao réu e autor pode cobrar pelas vias próprias. l) Posse em nome do nascituro (art. 887 e 878) – tem por finalidade permitir à mulher provar que está grávida, garantindo-se, com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se com a constatação da gravidez, e não há qualquer decisão a respeito da paternidade, que deverá ser objeto de ação autônoma. A lei atribui à mãe, com exclusividade, a legitimidade para requerer a constatação da gravidez, protegendo, com isso, os direitos do filho. m) Atentado (art. 879 a 881) – é a medida cautelar que visa a recomposição da situação fática, alterada indevidamente por uma das partes, no curso do processo. A ação de atentado é sempre incidente e nunca preparatória, pois pressupõe a existência de modificação do estado fático no curso do processo. Aplica-se o procedimento cautelar geral, mas sem liminar; Juiz de primeiro grau processa e julga, mesmo que ação principal esteja no Tribunal; processa-se em separado. A sentença tem como efeitos: restabelecimento da situação anterior; suspensão da causa principal; proibição da parte (autor ou réu) falar nos autos até a purgação do atentado. A sentença pode ainda condenar a parte a ressarcir o prejudicado em perdas e danos. n) Protesto e Apreensão de títulos (art. 882 a 887) – o protesto de título foi regulado equivocadamente pelo CPC entre as ações cautelares. Na verdade, além de caráter marcadamente mercantil, e não processual, o protesto constitui ato extrajudicial, que nada tem de cautelar. Nada mais é do que um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento ou da devolução do título. O credor deve encaminhar o título ao Cartório de Protesto, que notificará o devedor a, em determinado prazo, pagar, exarar o aceite ou promover a devolução, sob pena de protesto. Se o devedor manter-se inerte o protesto se efetivará. O protesto é indispensável para que o credor requeira a falência do devedor comerciante e, também, para que a duplicata não aceita revista-se de força executiva, desde que acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação de serviços. O CPC prevê também a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante. O pedido de apreensão, ao contrário do protesto, tem natureza jurisdicional e cautelar, constituindo ação preparatória de futura cobrança ou execução. o) Outras Providências – o art. 888 enumera outras medidas cautelares que o juiz poderá determinar, na pendência da ação principal, o antes de sua propositura, o rol é exemplificativo. Na concessão destas medidas segue o procedimento geral das cautelares. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 1. PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA a) Ação de consignação em pagamento – arts. 890 a 900; b) Ação de depósito – arts. 901 a 906; c) Ação de anulação e substituição de títulos ao portador – arts. 907 a 913; d) Ação de prestação de contas – arts. 914 a 919; e) Ações possessórias – arts. 920 a 933; f) Ação de nunciação de obra nova – arts. 934 a 941; g) Ação de usucapião de terras particulares – arts. 941 a 945; h) Ação de Divisão e de Demarcação de terras – arts. 946 a 981; i) Inventário e Partilha – arts. 982 a 1045; j) Embargos de terceiro – arts. 1046 a 1054; k) Habilitação – arts. 1055 a1062; l) Restauração de autos – arts. 1063 a 1069; m) Vendas a crédito com reserva de domínio – arts. 1070 e 1071; n) Arbitragem - Lei 9.307, de 23.09.96; o) Ação Monitória – art. 1102 2. AÇÃO MONITÓRIA Ação Monitória - é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva. - O pressuposto da adequação do pedido (condição da ação, interesse processual, adequação) é ter o possível credor prova escrita (documental) da obrigação sem eficácia de título executivo. - Procedimento: a) petição inicial (com documento), b) despacho com a ordem de citação para pagamento ou entrega de coisa móvel – 15 dias, c) citação: I) réu paga ou entrega a coisa no prazo – extingue-se o processo e o réu fica isento de custas e honorários. II) réu permanece inerte - forma-se o título judicial e segue como se fosse execução e III) réu oferece embargos - suspende-se a ordem e processam-se os embargos em procedimento ordinário. Se rejeitado os embargos cabe apelação sem efeito suspensivo, formando-se o título judicial e segue na execução. 3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA a) Alienações Judiciais – arts. 1113 a 1119; b) Separação Consensual – arts. 1120 a 1124; c) Testamentos e Codicilos – arts. 1125 a 1141; d) Herança Jacente – arts. 1142 a 1158; e) Bens dos Ausentes – arts. 1159 a 1169; f) Coisas Vagas – arts. 1170 a 1176; g) Curatela dos Interditos – arts. 1177 a 1198; h) Organização e Fiscalização das Fundações – arts. 1199 a 1204; i) Especialização da hipoteca legal – arts. 1205 a 1210. AÇÕES E PROCEDIMENTOS DA LEI DE LOCAÇÃO Disposições Gerais - Reguladas pela Lei 8.245/91. - São ações que correm nas férias forenses. A competência é do foro da situação do imóvel, salvo disposição do contrato em contrário. O valor da causa é 12 meses de aluguel ou três salários do empregado. - Pode haver ato processual com A.R. ou, se for pessoa jurídica ou firma individual, pode-se usar telex ou faz, tudo isso autorizado no contrato. - Efeito somente devolutivo dos recursos e execução provisória com caução (de 12 a 18 aluguéis), exceto despejo nas hipóteses de descumprimento de acordo, infração legal ou contratual e despejo para reparos urgentes. Ação de Despejo – arts. 9º, 62, 46,47, 78 e pú, art. 56, caput, 57, 59, § 1º, inciso III, art. 53; art. 8º e 7º. Segue o procedimento ordinário. É cabível liminar para desocupação em 15 dias e com caução equivalente a 3 meses de aluguel, nas hipóteses previstas na lei. Prova da propriedade instruindo a petição inicial ou compromisso de compra e venda registrado são necessários nos casos de despejo: para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público; demolição e edificação licenciada pelo Poder Público com aumento de 20 ou 50 % da área construída. Prazo de 6 meses para desocupação e sem tem que pagar custas e honorários advocatícios, se, na contestação, o réu concordar em sair realmente nos casos de despejo por denúncia vazia; uso próprio, de cônjuge, ou companheira ou residência de ascendente ou descendente que disponha de imóvel próprio, nem o companheiro destes; demolição e edificação licenciadas ou obras aprovadas pelo Poder Público com aumento de área. Despejo por falta de pagamento – tem que apresentar o cálculo discriminado do débito, podendo cumular com o pedido de cobrança do valor devido. Réu pode pedir, na contestação, autorização para purgar a mora, com o valor total do débito e mais 10 % de honorários advocatícios, salvo contrato em contrário. Não pode purgar a mora, se o réu já o fez por duas vezes nos 12 meses anteriores à propositura da ação. Deferida a purgação, réu é intimado e, em 15 dias, deposita o valor devido, podendo, o autor, pedir complementação e o réu, em 10 dias, complementa o valor, se não o fizer o pedido continua pela diferença. A verba incontroversa pode ser levantada e pode haver execução provisória da cobrança dos aluguéis antes da desocupação do imóvel, caso o pedido seja procedente. Disposições atinentes ao despejo propriamente dito – - O prazo para o despejo é de 30 dias, exceto: se já se passaram mais de 4 meses entre a citação e a sentença; despejo com fundamento em infração legal ou contratual, falta de pagamento e na denúncia vazia com despejo decretado - nestas hipóteses o prazo para o despejo é de 15 dias. - Estabelecimento de ensino o prazo é de 6 meses a 1 ano e no período de férias. - Hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimento de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público e entidades religiosas devidamente registradas, se o despejo for para reparações determinadas pelo Poder Público ou demolição e edificação licenciada, o prazo é de 1 ano; salvo se já houver decorrido mais de 1 ano da citação à sentença, caso em que o prazo é de 6 meses. - A sentença tem que fixar o valor da caução, real ou fidejussória, para execução provisória, de 12 a 18 meses de aluguel. Não precisa de caução no despejo por descumprimento de acordo; por infração legal ou contratual; e para reparos urgentes. - Se o autor perder a ação ou se for revogado ou reformada a liminar, o valor da caução reverte-se para o réu mais perdas e danos em ação própria. Ação de Consignação de aluguel e acessórios da locação – segue o rito previsto para os procedimentos de jurisdição voluntária.. Ação revisional de aluguel - Segue o rito sumário, com indicação do valor do aluguel, cabendo fixação, a pedido, de aluguel provisório em até 80 % do aluguel pedido, que é devido a partir da citação. De 3 em 3 anos é cabível a revisional, contados do último reajuste ou do último acordo. Réu pode pedir revisão do aluguel provisório; na audiência, se no houver acordo em relação ao valor, tem que haver perícia, se necessária; pode haver pedido de alteração do período de reajustamento e do indexador do aluguel; poderá haver acordo de desocupação. Ação renovatória – - A petição inicial deve conter prova de contrato escrito e com prazo determinado; 5 anos de contrato ou de soma dos prazos de contratos ininterruptos; 3 anos de comércio no mesmo ramo ininterruptos; prova de cumprimento do contrato; prova de quitação de impostos e taxas; indicação das condições de renovação; fiador qualificado e com idoneidade financeira e a sua aceitação. - Na contestação pode-se alegar que o autor não preenche os requisitos legais; o valor locativo é baixo, devendo apresentar outro valor; há melhor proposta de terceiro, por escrito, com duas testemunhas, em ramo diferente do comércio do locador e o autor pode, neste caso, aceitar as novas condições propostas, e a sentença fixa indenização, caso não tenha que haver a renovação com o autor e sim com o terceiro; obras por determinação do Poder Público e prova disso; aumento do imóvel e com aumento de seu valor e engenheiro deve assinar o plano de aumento; para uso próprio ou transferência de fundo de comércio existente há mais de 1 ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente (não pode ser no mesmo ramo do autor, salvo locação envolvendo também o fundo de comércio). - Cabe pedido de aluguel provisório, até 80% do valor pedido, a vigorar a partir do primeiro mês do contrato renovado; sentença pode mudar a periodicidade de reajuste e indexador, se houver pedido do locador. - Desocupação em 6 meses, se não tiver havido renovação. 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