Fraudes pela internet justificam prisão preventiva

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, manteve a prisão preventiva de Pedro Cezar Bessani Filho, acusado de liderar uma quadrilha de fraudes pela internet que provocou prejuízos de mais de R$ 300 mil a pelo menos 50 pessoas, em sete estados brasileiros. O grupo atuava principalmente no Paraná e Santa Catarina e foi preso em setembro passado, depois de denúncias de que compras via internet não vinham sendo entregues. O STJ acolheu o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), que também havia negado liminar para revogação da prisão do acusado, diante da evidência de indícios de autoria e materialidade, além da “ousadia e forma como foi praticado o delito”. Aponta o acórdão, ainda, a “habitualidade na conduta criminosa do agente, contabilizando mensalmente diversas vítimas, ludibriadas pelo golpe”. “Não obstante o crime capitulado – Estelionato – seja sem o emprego da violência física, é inegável seu reflexo negativo perante a ordem pública, pois atingiu direta e indiretamente diversas pessoas que tiveram seus bens jurídicos lesados, mediante engodo premeditado”, assinala Cesar Rocha. Nessa linha de raciocínio, salientou que “a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência”. A quadrilha, supostamente liderada por Bessani, fraudava sites de vendas pela internet e oferecia aparelhos eletrônicos a preços extremamente convidativos. Após a “venda”, ou seja, depois de conseguirem com que o interessado depositasse o preço solicitado em contas de elementos da quadrilha, o dinheiro era levantado e a mercadoria não era entregue. A alegação da defesa de que “caso o paciente venha a ser condenado o quantum da pena implicará em regime aberto ou até mesmo ser beneficiado com o sursis”, segundo Cesar Rocha, não comporta análise neste momento. “Cumpre destacar que a pena máxima para o crime de estelionato é de cinco anos de reclusão e para o de quadrilha é de três anos. Portanto, não se pode saber previamente, em eventual caso de condenação, a pena e regime aplicado pelos fatos a serem narrados na denúncia, inclusive em razão da evidência da habitualidade criminosa que agrava o tratamento penal dado ao infrator” – assinalou o presidente do STJ.

1 INTRODUÇÃO O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio. É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional. A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto. Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva. Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo. Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais. Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão? Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido. Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito. O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes. É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto. O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado. Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado. É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança. Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva. O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico. A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos. Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo. O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação. Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado. É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais. Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença. Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público. 2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução. A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados. A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina. A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais. Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência. O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade". Assevera Carneluti que "o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua", mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão. O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional. Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela. As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto. Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares "stricto sensu", que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio "bem da vida" pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal. Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo "satisfativas", que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar. Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento. Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional. A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar. No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento. Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo. Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero "tutelas de urgência" --, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares --, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original. 3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 3.1 CONCEITO A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito. Apresenta-se como "instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão". (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual. De acordo com Humberto Theodoro Júnior "diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva". Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença". Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos". (11) Importante faz-se perceber que "a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la" . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável. 3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer. O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos. 4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante. Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que "não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade". 5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor. Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação). Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável. 5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis. Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção. A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação. Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial. Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado. Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor. O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido. Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação. 5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou. O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único - "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido." Significa dizer que o próprio credor poderá "consertar" o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos. Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado. 6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”. Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo. 6.1 REQUERIMENTO DA PARTE: O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional. A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada. A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido". 6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível). Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado. Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação [...]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, [...] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes [...]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar". Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação. Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: "ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória". 6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência" Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É "evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final". Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo. 6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]". Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil. No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência: "essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede". (1996, P. 162) Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade. 6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório. Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam. Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir. O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis. 7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação. 7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO A expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa. 8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo. No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas. Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão. O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que "a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada". Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que "a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar. João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação: "a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo". (2001,p.21) Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”. Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final. Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. Reis Friede confirma este posicionamento: [...] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04) Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode. Apesar dessa "aparente facilidade" em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande. 9 PROCEDIMENTO O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade. Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção. Em relação ao pedido, deve ser dito que "não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada". E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a "tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito". Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu. Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior. Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada. A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial. 9.1 PRAZO Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa. Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará. 10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma: Art. 273. [...] § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Por sua vez, o art. 588 assim dispõe: Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: [...] II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro; III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado. Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela. Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: "a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la". Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta "sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito". Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, "devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar". Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa. 11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante. O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”. Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”. Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”. Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado. “Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7 É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta. A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito. Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado. A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito. Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório. A respeito, discorre Marinoni que: Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10 Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória. A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que: É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12 Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida. No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso) Argüi ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor. O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido. A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido. Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos. Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade. 12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora. Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo. Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos. CONCLUSÃO De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada. O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas. A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão. A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01. É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado. Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada. No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado. As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação. E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização. É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário. Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC. É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível. Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida. A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual. Equipe Portal Jurídico

Habeas Corpus

1 INTRODUÇÃO Habeas corpus é o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. O intuito deste artigo é demonstrar as espécies, formas e natureza do habeas corpus, sua história e sua evolução constitucional e jurisprudencial. 2 ORIGEM O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente. A origem mais apontada por diversos autores é a Magna Carta, que por opressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215, nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Como aponta Pinto Ferreira: “O habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de contenção do poder e do arbítrio. Os países civilizados adotam-no como regra, pois a ordem do hábeas corpus significa, em essência uma limitação às diversas formas de autoritarismo.” 3 INTRODUÇÃO NO BRASIL No Brasil, foi introduzido após a partida de D. João VI para Portugal, quando expedido o Decreto de 23 de maio de 1821, referendado pelo Conde dos Arcos. Estabelecia aquele Decreto que, a partir de então, nenhuma pessoa livre no Brasil poderia ser presa sem escrita do Juiz do território a não ser em caso de flagrante delito, quando qualquer do povo poderia prender o delinqüente; e que nenhum Juiz poderia expedir ordem de prisão sem que houvesse culpa formada, por inquirição de três testemunhas e sem que o fato fosse declarado em lei como delito. O decreto foi implícito na constituição de 1824, a qual proibia as prisões arbitrarias e mais tarde, foi regulamentado pelo Código de Processo Criminal de 24 de novembro de 1832, nos artigos 340 a 355 e estabelecia que qualquer Juiz poderia passar uma ordem de habeas corpus de ofício, sempre que no curso do processo chegasse ao seu conhecimento que alguém estivesse detido ou preso. Com o advento da Republica, o Decreto de 11 de outubro de 1890 determinava que todo cidadão nacional ou estrangeiro poderia solicitar ordem de habeas corpus, sempre que ocorresse ou estivesse em vias de se consumar um constrangimento ilegal. Era o aparecimento, entre nós, do habeas corpus preventivo. 4 CONCEITO E FINALIDADE A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 5º, inciso LXVIII que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O sentido da palavra alguém no habeas corpus refere-se tão somente a pessoa física. Ressalte-se que a Constituição Federal, expressamente, prevê a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nos termos da lei, nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5º, XV). O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção inidônea que não implique coação a liberdade de ir, permanecer e vir. Na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato de constrangimento que não tenha sido apontado em petição inicial . Da mesma forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do que pleiteado. 5 NATUREZA JURÍDICA O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal. Convém lembrar que, não obstante o esforço teórico desprendido por esses autores e o fato de o habeas corpus servir às vezes, como sucedâneo de recurso, para atacar pronunciamento judicial, está hoje fora de qualquer dúvida a sua natureza jurídica de ação, ou seja, “atuação do interessado, ou alguém por ele, consistente no pedido de determinada providência, a órgão jurisdicional, contra ou em face de quem viola ou ameaça violar a sua liberdade de locomoção”. 6 HIPÓTESES E ESPÉCIES 6.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto) Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastará, pois a ameaça de coação à liberdade de locomoção, para a obtenção de um salvo conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trânsito, de forma a impedir sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. 6.2 Habeas corpus liberatório ou repressivo Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção. 6.3 Liminar em habeas corpus Em ambas as espécies haverá possibilidade de concessão de medida de liminar, para se evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção irreparável. Júlio Fabbrini Mirabete lembra que: “Embora desconhecida na legislação referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela Jurisprudência, a figura da ‘liminar’, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção do judiciário.” Concluindo que: “Como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus, exige requisitos: o periculum in mora ou perigo na demora, quando há probabilidade de dano irreparável e o fumus boni iuris ou fumaça do bom direito, quando os elementos da impetração, indiquem a existência de ilegalidade.” 7 CABIMENTO DE HABEAS CORPUS Dado o intuito pragmático do presente artigo, serão elencadas as ocorrências que autorizam a concessão da ordem: a) Ameaça, sem justa causa, à liberdade de locomoção; b) Prisão por tempo superior estabelecido em lei ou sentença; c) Cárcere privado; d) Prisão em flagrante sem a apresentação da nota de culpa; e) Prisão sem ordem escrita de autoridade competente; f) Prisão preventiva sem suporte legal; g) Coação determinada por autoridade incompetente; h) Negativa de fiança em crime afiançável; i) Cessação do motivo determinante da coação; j) Nulidade absoluta do processo; k) Falta de comunicação da prisão em flagrante do Juiz competente para relaxá-la. 8 PESSOAS DO PROCESSO Do processo de habeas corpus participam as seguintes pessoas: a) O Impetrante – é aquele que requer ou impetra a ordem de habeas corpus a favor do paciente; b) O Paciente – é o individuo que sofre a coação, a ameaça, ou a violência consumada; c) O Coator – é quem pratica ou ordena a prática do ato coativo ou da violência; d) O Detentor – é quem mantém o paciente sobre o seu poder, ou o aprisiona. 8.1 Impetrante Primeiramente, é de se considerar a figura do impetrante, que é a pessoa legitimada a impetrar a ordem, uma vez que apropria natureza do habeas corpus indica que qualquer pessoa seja nacional ou estrangeiro, não importando sua profissão ou situação social, pode impetrá-lo a seu favor ou de outrem. 8.2 Coator O coator, como já foi dito, é a pessoa que de qualquer modo, causa ou ameaça causar ao paciente um constrangimento ilegal. Apesar de existir ainda certa divergência, é prevalente em doutrina e jurisprudência o entendimento de que a coação pode provir de ato de autoridade pública ou de particular. Normalmente é a autoridade, policial ou judiciária, a responsável pela coação, mas isto não exclui a possibilidade de o particular também exercê-la, cabendo habeas corpus para remediá-la. 8.3 Paciente Chama-se paciente a pessoa que está sofrendo a coação ilegal, ou está iminência de sofrê-la. Pode ela mesma impetrar a ordem, ou pode outra pessoa impetrá-la em seu favor. No primeiro caso o paciente e o impetrante se confundem na mesma pessoa. Para uma fácil compreensão, enumeramos algumas situações especiais, na qual se pode encontrar o paciente. 8.3.1 Paciente incapaz Se o paciente for incapaz, ser-lhe-á nomeado curador que poderá, ser inclusive, o próprio impetrante. 8.3.2 Vários pacientes Se houver mais de um paciente, as condições para concessão da medida, deverão ser atendidas por todos, sendo que pode um paciente impetrar habeas corpus pelos demais. 8.3.3 Paciente de nome desconhecido Mesmo que o nome do paciente seja desconhecido, no todo ou em parte, poderá o interessado impetrar o habeas corpus, indicando na petição, dados suficientes para individualizá-lo. 8.3.4 Paciente em local desconhecido Não é necessário que se saiba onde se encontra o paciente que sofre o constrangimento ilegal, bastando que se indique qual é a autoridade coatora. 8.3.5 Paciente foragido A circunstância de se encontrar o paciente foragido, não impede o conhecimento e julgamento de habeas corpus. 9 COMPETÊNCIA Em regra, competirá conhecer o pedido de habeas corpus a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou está em vias de praticar o ato ilegal. 9.1 Juiz de Direito Compete aos Juizes de Direito estaduais sempre que a coação for exercida por particulares ou pelas autoridades policiais estaduais. 9.2 Tribunais de Justiça ou de Alçada Já os Tribunais de Justiça ou de Alçada serão competentes originariamente, sempre que a autoridade coatora for Juiz de Direito estadual ou secretário de estado (Código de Porcesso penal, art. 650, II). 9.3 Juiz Federal Compete ao Juiz Federal, quando o crime atribuído ao paciente tiver sido praticado pela Polícia Federal. Caso seja o próprio Juiz Federal a autoridade coatora, competirá ao Tribunal Regional Federal a que estiver ele subordinado. 9.4 Superior Tribunal de Justiça Competirá ao Superior Tribunal de Justiça, quando o coator ou o paciente for Governador de estado ou do Destrito federal; órgão monocrático dos Tribunais Estaduais ou dos Tribunais Regionais Federais, membros dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Destrito Federal; dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos Tribunais Regionais dos Trabalho; dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais ou quando o Coator for Ministro de Estado. 9.5 Supremo Tribunal Federal Será competente se o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Membros dos Tribunais Superiores, os dos Tribunais de Contas da União e os Chefes de Missão Diplomáticas. 10 CONCESSÃO DE OFÍCIO Segundo preceitua o artigo 654, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, “os Juizes e os Tribunais tem competência para expedir de oficio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou esta na iminência de sofrer coação ilegal”. Na lição de Espínola Filho: “Para a concessão da ordem, na hipótese, não há necessidade de processo especial, a autoridade judiciária serve-se dos próprios elementos do processo, que corre sob sua jurisdição, eis que a prova nele colhida, a convença da efetividade, ou da ameaça real e iminente, de constrangimento ilegal de que seja paciente, o réu, o ofendido, o querelante, testemunha, advogado”. 11 EXECUÇÃO DA SENTENÇA Provada a ilegalidade do constrangimento e concedida a ordem de habeas corpus, expedir-se-á alvará de soltura, lavrado pelo escrivão da Vara e assinado pelo juiz, a fim de que o paciente seja posto em liberdade. Não poderá a autoridade coatora, deixar de acatar, imediatamente, a ordem concedida a não ser que a mesma emane de Juiz Incompetente para a sua concessão. O não cumprimento implica em desobediência, podendo o Juiz determinar a prisão do detentor, ou requisitar a força necessária para que a mesma seja cumprida. 12 CONCLUSÃO O habeas corpus nada mais é do que um remédio constitucional, da qual nos ampara contra as ameaças arbitrárias de certos profissionais, ou situações que ponha a nossa liberdade em risco. Tal como disse o grande filósofo existencialista Jean-Paul Sartre : “Estou condenado a ser livre”, pois todo homem têm direito a sua liberdade, uma vez que se o homem está condenado a ser livre, a humanidade, em geral, está condenada a fazer conviver essa liberdade. O intuito deste artigo, foi não só informar aos interessados em obter um conhecimento acerca do tema abordado, mas sim também revelar, aquilo que muitos desconhecem, que a liberdade, acima de tudo é a nossa maior virtude, e sem ela, com certeza enlouqueceríamos; e por ela podemos lutar, visto que, o habeas corpus ao contrário de outros remédios constitucionais, pode ser impetrado pelo próprio ameaçado. Equipe Portal Jurídico

A Federação como cláusula Pétrea

Considerações preliminares O estudo da Federação assume papel relevante na busca de soluções para os problemas estruturais dos Estados. Entre as funções essenciais do federalismo, estão a divisão do poder e a integração de sociedades heterogêneas, com a simultânea independência sociocultural e a autonomia dos entes federados. Sua consolidação se dá através de uma Constituição escrita e rígida, na qual deverão estar em sintonia com o princípio federativo os conteúdos do ordenamento, o tipo de garantias jurídico-constitucionais para sua existência, os princípios que conduzem e definem o processo político, assim como a divisão e interligação das tarefas estatais entre os entes federados. Neste sentido, apresenta-se o federalismo como modo de preservar a particularidade no âmbito de uma união estatal maior, mantendo o equilíbrio entre a soberania da nação como um todo e a autonomia dos entes federados, concomitantemente à sua interdependência. O sistema federativo regula e administra os conflitos entre as esferas de governo, através do modo institucional que mais se adapte às condições locais, garantindo a autonomia de cada ente através da distribuição do poder. Essa harmonia e o equilíbrio entre os entes federados é a base do pacto federativo. -------------------------------------------------------------------------------- 1- Federação e o poder constituído de reforma constitucional As razões que levam um país a adotar a estrutura federal, variam de acordo com as peculiaridades locais. Portanto, as características presentes em determinado Estado federal poderão não se apresentar de forma uniforme em outra Federação. A descentralização é uma das marcas do sistema. Não há subordinação à autoridade superior em matérias e espaços territoriais de competência administrativa, legislativa ou jurisdicional. Na Federação, a descentralização não é apenas administrativa: ela se dá também no campo político, incluindo a capacidade de auto-organização e autogoverno. Nessa concepção a implementação do federalismo cria um ordenamento dinâmico, na medida em que a resolução de tarefas é mais eficiente em pequenas do que em grandes unidades. Com o poder de decisão mais próximo, em comunidades menores, facilita-se a solução dos problemas e o atendimento dos anseios do povo. Da mesma forma, através do federalismo, é assegurada e fortalecida a liberdade individual pela divisão vertical do poder e se promove a democracia pela participação da população na vida política da nação. A primeira Federação se consolidou nos Estados Unidos da América. O objetivo desse pacto entre os "Estados soberanos" foi alterar a situação confederativa para dar origem a um novo poder que garantisse a unidade das ex-colônias inglesas frente às potências externas e o exercício da autoridade sobre o território americano. O pacto entre os Estados americanos deu origem à Constituição dos Estados Unidos, com a consagração da autonomia dos entes federados e a igualdade de participação entre os estados integrantes. Inspirado na experiência americana, o Brasil implanta esse modelo, porém em outras circunstâncias e por motivos diversos. O país constituía-se em um Estado Unitário, quando, a partir de 1891, o poder político foi dividido formalmente entre as províncias, mantendo, porém, o poder central. Portanto, o modo de constituição do federalismo brasileiro(segregação) deu-se de forma contrária à americana(agregação). Atualmente, o princípio federativo é um dos suportes do ordenamento constitucional brasileiro, juntamente com o republicano. Dada é a sua significação que o texto constitucional o relaciona entre os conteúdos classificados como cláusulas pétreas. Por cláusula pétrea, entende-se o dispositivo que impõe a irremovibilidade de determinados preceitos. Esse sentido obtém-se a partir do significado de seus signos lingüísticos: "duro como pedra". Na Constituição são as disposições insuscetíveis de ser abolidas por emenda, imodificáveis e não possíveis de mudança formal, constituindo o núcleo irreformável da Constituição, impossibilitando o legislador reformador de remover ou abolir determinadas matérias. Esses preceitos constitucionais possuem supremacia, paralisando a legislação que vier a contrariá-los. Ao criar esse núcleo imutável, o legislador objetiva impedir inovações temerárias em assuntos cruciais para a cidadania e para o próprio Estado. Referindo-se ao assunto, Karl LOEWENSTEIN (1970, p.189-190) aponta a existência e a importância de dispositivos intangíveis nas Constituições, a fim de evitar a modificação de normas constitucionais. Esta limitação à possibilidade de alteração, segundo o autor, tem por fim proteger as instituições constitucionais e serve para garantir determinados valores fundamentais presentes na ordem constitucional. Entre as intangibilidades articuladas, inclui a estrutura federal. Cita como exemplo a Lei Fundamental de Bonn que proíbe taxativamente emendas constitucionais que afetem a organização da Federação. Carl J. FRIEDRICH(1975, p. 295-296) considera a existência de limites ao poder de reforma da Constituição. Exemplifica indicando a França, cuja Constituição de 1884, previa a imutabilidade da forma republicana, e os Estados Unidos, onde não pode privar-se a representação de forma igualitária dos Estados no Senado, sem o seu próprio consentimento, e acrescenta: " Cualquiera que sea el valor último de estas teorías y disposiciones, el caso es que con ellas hay más probabilidad de que se originen revoluciones violentas, ya que limitam las oportunidades de que los cambios "revolucionários"se produzam de un modo gradual. Por ejemplo, Poicaré insitía - hablando del carácter vinculante de la prohibición antes citada - en que "cualquier revision que tuviera por objeto sustituir el sistema republicano por el monárquico sería ilegal y revolucionaria". Obligando de este modo a un posible nuevo poder constituynte a recurrir a una revolución violenta, tales prohibiciones tienen el efecto político de restar al poder de enmienda una parte de su función esencial de prever la aparición revolucionária del poder constituynte." Como se percebe, o poder constituído, responsável pela reforma constitucional, ao contrário do poder constituinte originário, é um "poder instituído e derivado", implementando mudanças no texto da Lei Maior, sempre considerando as delimitações estabelecidas pelo poder que o originou. Essas limitações constituem o centro de imputação, cujo fim é assegurar "a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo poder constituinte originário" (HORTA, 1995, p. 124). São as cláusulas pétreas que limitam a matéria do órgão reformador, visando a assegurar a integridade constitucional, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profundas mudanças de identidade no ordenamento constitucional, garantindo, na medida do possível, sua estabilidade. Indistintamente, em nível mundial, há tendência de reservar a determinadas matérias a qualidade de núcleo inalterável. Muitos países reservam a qualidade de cláusula pétrea à forma federativa de Estado. Entre eles, conforme cita Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra MARTINS (1988, p. 357), encontram-se Angola (art. 38), Costa Rica (art. 195), Cuba (art. 141), Dinamarca (art. 42 e 88), Espanha (art. 167 e 168), Filipinas ( art. IX, seção 1.4), Finlândia (art. 95), Noruega (art. 73) e Suriname (art.72). Seguiu essa linha o tratamento dispensado pela primeira Constituição republicana brasileira (1891), uma vez que já contemplava limitação à alteração do princípio federativo. O artigo 90, parágrafo 4o., trazia expresso o impedimento à mudança das matérias tendentes "a abolir a forma republicana federativa, ou igualdade da representação dos estados no Senado". Por este dispositivo, verifica-se a importância dada à Federação, uma vez que, além de constar expressamente como matéria imodificável, ainda é reforçada pela exigência da manutenção da igualdade da representação dos estados no Senado. O texto de 1934 prevê, igualmente, no seu artigo 178, parágrafo 5o, que "não serão admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa". Mesmo tratamento se verifica na Constituição de 1946, artigo 217, parágrafo 6o., e no texto de 1967/69, artigo 47, parágrafo 1o. Com a Constituição de 1988 não foi diferente. Ditos preceitos estão relacionados no artigo 60, parágrafo quarto: a forma federativa de Estado; a separação dos poderes; o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais. São classificadas como um leque de matérias que representam o cerne da ordem constitucional, furtadas a disponibilidade do poder de revisão. São as chamadas limitações materiais explícitas ao poder de reforma, manifestação do poder constituinte originário, ao elaborar um novo texto, através da possibilidade de exclusão de modo expresso, certas matérias e conteúdos do poder instituído (J. J. CANOTILHO, 1998, p. 942). Como se constata, a Federação figura entre os limites materiais à reforma, uma vez que representa ponto de sustentação e, juntamente com os demais, não pode ser objeto de alteração. Verifica-se que esse texto constitucional veio reforçar a idéia de Estado federal, mantendo a autonomia dos entes federados e visando ao desenvolvimento harmonioso entre eles. Dito de outro modo, com a Constituição de 1988, estados e municípios tiveram suas competências ampliadas, caracterizadas pela capacidade de legislar, de auto-organização, de auto-governo e de auto-administração, através da repartição das competências e na igualdade de representação entre os estados no Senado Federal. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica "tendência" a abolir a forma federativa de Estado e, por conseguinte, não poderá ser matéria de reforma constitucional. Notadamente a liberdade concedida aos entes federados deve observar os princípios constantes na Constituição Federal(supremacia constitucional). Nas considerações de Ivo DANTAS(1996, p. 177): "(...) não é necessário que a proposta de emenda traga, em si, diretamente, uma ameaça de alcançar os princípios citados. Suficiente será apenas que esteja marcada por uma tendência à abolição de qualquer um dos incisos que compõem o art. 60, parágrafo 4.º, para que não possa, nem ao menos, ser proposta." É importante salientar a dimensão do signo "Federação" da forma como se apresenta inserido no texto constitucional. Trata-se de um princípio norteador do ordenamento constitucional, que de forma explícita ou implícita, contudo muito ampla, serve de base a outros artigos, uma vez que, além dos limites expressos, existem os limites não expressos que são deduzidos do próprio sistema constitucional. O seu conteúdo vincula-se ao quanto expresso e elaborado constitucionalmente. A sua obrigatoriedade tem o mesmo grau e idêntica força quanto ao definido para os limites expressos, o que vale não apenas para o órgão competente para realizar a reforma, mas para o órgão ou poder encarregado de controlar sua realização. Um exame dos princípios constitucionais que informam o nosso ordenamento jurídico poderá servir de auxílio na compreensão do problema. Os princípios são como alicerce que sustentam as estruturas das normas. São fundamentos que definem e caracterizam a orientação política do Estado; definem a forma de Estado, sua estrutura, o regime político e os elementos caracterizadores da forma de governo, da organização política adotada; são normas matrizes, relacionadas a valores políticos e sociais do Estado, explicitadas pelo legislador constituinte originário. Para HORTA( 1995, p. 124), fazem parte desse conjunto de limitações implícitas: (...) os fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1.º, I, II, III, IV, V); o povo como fonte de poder (artigo 1.º, parágrafo único; os objetivo fundamentais da República Federativa (artigo 3.º, I, II, III, IV); os princípios das relações internacionais (artigo 4.º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, parágrafo único), os direitos sociais (artigo 6.º); a autonomia dos Estados Federados (artigo 25); a autonomia dos Municípios (artigo 29, 30, I, II, III); a organização bicameral do Poder Legislativo (artigo 44); a inviolabilidade dos Deputados e Senadores (artigo 53); as garantias dos Juízes (artigo 95, I, II, III); a permanência institucional do Ministério Público (artigo 127) e de suas garantias (artigo 128, I, a, b, c); as limitações do Poder de Tributar (artigo 150, I, II, III, a, b, IV, V, VI, a, b, c, d, artigo 151); e os princípios da ordem econômica (artigo 170, I a IX, parágrafo único). Tais preceitos constitucionais não podem ser alvo de reforma. A reforma deve objetivar um aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. E, pelas palavras de Carl SCHMIDT(1982, p. 348-350), tem-se a confirmação da abrangência da Federação quando a define como uma união permanente, baseada em livre acordo e a serviço de todos os membros, mediante o qual os Estados-Membros abdicam da totalidade de seu status político em atenção ao fim comum. E conclui: a Federação contém todo Estado-Membro em sua existência total como uma unidade política, e o acopla como um todo em uma associação politicamente existente, no qual o pacto federal é consagrado constitucionalmente e tem por finalidade uma ordenação permanente. A Constituição Federal contém sempre, ainda que não expressamente, a garantia da existência política de cada um de seus membros, o que significa que o sistema federativo é cláusula pétrea, mesmo que o texto não o traga expresso. Maria Helena DINIZ (1997, p. 95), desenvolvendo estudo sobre o tema, indica a dificuldade de precisar até que ponto a reformulação do art. 60 poderia ocorrer, sem que se configure a "tendência a abolir" os princípios consagrados como cláusulas pétreas. Como resposta indica duas posições possíveis : a) O art. 60 não poderia ser emendado por nenhum processo, mas apenas pelo fato social de que a comunidade aceita outra Carta Magna como pedra angular da ordem jurídica. Todavia essa solução deveria, por razões óbvias, ser afastada, já que requer a mutação de todo o sistema jurídico. b)O art. 60 poderia ser reformado pelo procedimento especial que ele mesmo prevê, pelas autoridades que ele mesmo constitui, porém isso poderia ser afastado por implicar auto-referência genuína e parcial, que deve ser excluída como algo tido, logicamente, como um absurdo, por representar evidente contradição. No mesmo sentido, Luiz Alberto David ARAÚJO(1997, p. 152) indica duas possibilidades de interpretação do artigo 60, parágrafo 4.º, inciso I. A primeira é aquela que qualquer alteração para mudar o pacto federativo seria inconstitucional, porque tenderia a abolir o pacto existente. Por exemplo, alterar a competência dos Estados-Membros, municípios e União representa tendência a abolir o pacto federativo. Assim considerado, o texto constitucional estaria engessado, entretanto seria mais respeitado e a Federação mais valorizada, resultando em inconstitucional toda a alteração no regime federativo. A segunda interpretação, segundo o autor, é a que busca "apenas princípios da forma federativa de Estado". Essa interpretação indica a necessidade de manutenção dos princípios federativos. Nas suas observações: "É verdade que, nesse caso, teríamos uma grande dose de julgamento subjetivo, que moldaria a decisão de conformidade com a realidade que se pretendesse proteger. Quantas competências seriam necessárias para manter a autonomia estadual? A busca da solução matemática certamente não seria correta. Mas até que ponto é possível diminuir a autonomia estadual, sem ferir o princípio federalista. (...) São duas as possibilidades, gerando problemas diversos. A primeira, mais antipática, mais radical, mas garantidora dos valores garantidos pelos constituintes. A segunda, mais móvel, menos ortodoxa, mas que permitiria uma redução do grau de autonomia pactuado quando do ajuste federalista de 1988." Em que pese a Constituição prever a possibilidade de emendas, a implementação dessas deverá seguir procedimentos especiais e respeitar os limites constitucionais. Só o Poder Constituinte Originário, representante do poder do povo(SIEYES), é que pode inscrever as mudanças fundamentais na estrutura e organização do Estado brasileiro. Nessa linha, Maria Helena DINIZ( 1997, p. 96) comenta: "Diante do princípio da indivisibilidade do poder constituinte, não há como dividi-lo, só há um poder constituinte, unitário e indivisível, e a revisão ou a emenda são entregues a um de seus poderes (Legislativo e Executivo) apenas dentro do processo especial previsto constitucionalmente". O poder constituinte é a expressão da supremacia do povo. O produto da vontade do povo é expresso pelos constituintes, que elaboram o texto constitucional e também estabelecem as normas que deverão ser observadas para a mudança do texto da Lei Maior. Norberto BOBBIO(1997, p. 53) assim expõe sobre as limitações materiais ao poder de reforma constitucional: "Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido (...)". No mesmo sentido, Raul Machado HORTA(1995, p. 124) argumenta: "O poder de emenda é poder instituído e derivado, instrumento da mudança constitucional de segundo grau, submetido ao ‘centro comum de imputação’, que assegura a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo Poder Constituinte Originário." Postos esses preceitos, a dúvida surge quando se questiona que tipo de alterações poderão ser implementadas sem ofender o princípio federativo. Certamente que o Brasil, como Estado Federal, não poderá transformar-se em Estado Unitário, assim como a autonomia dos entes federativos não pode se ampliar ao ponto da Federação transformar-se em Confederação. Deixando de lado esses extremismos, é importante que se analise matérias objeto de emenda constitucional que se apresentam cotidianamente, como por exemplo, a Proposta de Reforma Tributária. A análise da PEC que pretende promover alterações significativas no Sistema Tributário Nacional, leva a questionar-se se a sua implementação poderá resultar em "abalo" ao princípio federativo, uma vez que o ponto principal dessa Proposta é a unificação de impostos (ICMS e IPI), com a conseqüente redução da competência legislativa estadual, devido à transferência/compartilhamento do novo imposto sobre o consumo entre a União e os Estados-Membros. Ora dificilmente atenderão ao preceito constitucional emendas que possuam como objetivos alterar/reduzir a competência dos entes federativos. É de se ponderar também que a Federação subsiste se os Estados possuírem autonomia, correspondendo ao poder de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. A Federação é um pacto permanente e decorre da Lei Maior do país Todo o estudo realizado aponta para a inconstitucionalidade da reforma pretendida, tendo em vista que as mudanças retiram dos estados a competência exclusiva de auto-regular a imposição do ICMS. Em outras palavras, reduzem a autonomia dos Estados-Membros, que é o ponto fundamental na configuração do Estado Federal(HORTA, 1995, p. 423). -------------------------------------------------------------------------------- Considerações finais Em síntese, é necessário considerar o princípio federativo em toda a sua extensão. Como pilar do Estado brasileiro, não pode ser alvo de reforma. Deve-se ter presente que as reformas devem objetivar o aperfeiçoamento do texto constitucional, visando a tornar plena a sua realização, mantendo-se fiel aos seus princípios basilares sem alterar ou suprimir a base em que se funda o Estado Democrático de Direito. Infere-se, enfim, que as limitações explícitas e implícitas funcionam como garantias da manutenção dos direitos fundamentais dos cidadãos, como obstáculo aos interesses imediatos de maiorias eventuais de proceder alterações em detrimento a valores de longo prazo. A Constituição brasileira atribui ao Congresso Nacional a possibilidade de implementar reformas, contudo não lhe confere autoridade para alterar o texto constitucional sem maior cerimônia. Sua atividade legislativa é uma mera delegação, recebida dos cidadãos e, portanto, limitada. Seria absolutamente ilógico e contrário à democracia que os representantes pudessem alterar a extensão dessa delegação, alcançando-se à posição de autêntico poder constituinte, capaz de realizar uma profunda revisão constitucional, o que se traduziria num simples ato de usurpação da soberania popular. Equipe Portal Jurídico

Juiz natural

1.1. Introdução ao princípio do juiz natural A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por Boddo Dennewitz, ao afirmar que a instituição de um tribunal de exceção implica uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia. O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma José Celso de Mello Filho que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. Desde a Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, o Direito Constitucional brasileiro previa em seu Título VIII – Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de direitos humanos fundamentais, entre eles o princípio do juiz natural, repetido, igualmente, por nossa 1ª Constituição republicana, de 24-2-1891, que em seu Título III – Seção II, previa a Declaração de Direitos e nas demais Cartas Republicanas. O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador. Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador. 1.2. TEOR E DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista nos dias atuais como seu caráter essencial. Não por outra razão que tem sido eleita por parte da doutrina como a pedra de toque do ato jurisdicional, servindo para diferenciá-lo dos demais atos estatais. Para assegurar a imparcialidade (e a independência) do juiz é que a maioria das Constituições contemporâneas consagra o Princípio do Juiz Natural, exigindo que a designação do julgador se dê anteriormente à ocorrência dos fatos levados a julgamento e feita de forma desvinculada de qualquer acontecimento concreto ocorrido ou que venha a ocorrer. Juiz Natural, assim, é aquele que está previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas. Na atual Constituição o princípio é extraído da interpretação do inciso XXXVII, do art. 5º, que preceitua que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e também da exegese do inciso LIII, que reza: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Completam o arcabouço de consagração do princípio as garantias outorgadas aos juízes de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, previstas no caput do art. 95 da Constituição Federal. Costuma-se dizer, considerando o texto dado pela Carta, que juiz natural é somente aquele integrado de forma legítima ao Poder Judiciário e com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Por outro lado, somente são efetivamente Juízos e Tribunais, aqueles constitucionalmente previstos, ou, então, os que estejam previstos a partir e com raiz no Texto Constitucional. Não se pode olvidar, contudo, que a própria Constituição excepciona a regra de que juiz natural é tão somente aquele integrante do Judiciário ao atribuir ao Senado competência para julgar o Presidente e o Vice-presidente da República nos crimes de responsabilidade. 1.3. Breve histórico do principio nas constituições brasileira. As Constituições brasileiras tradicionalmente acolheram o princípio do juiz natural por meio da proibição de tribunais extraordinários e da exigência de julgamento por autoridade competente. A Constituição Imperial, de 1824, em seu art. 179, XVII, rezava que “à exceção das causas que por sua natureza pertençam a juízos especiais, não haverá foro privilegiado nem comissões especiais nas causas cíveis ou criminais”. E no art. 149, II, referia que “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior e na forma por ela estabelecida”. Na mesma linha seguiu a Constituição Republicana, de 1891, que repetiu o texto do inciso II do art. 149 da sua antecessora em seu art. 72, par. 15, sem, contudo, fazer menção aos tribunais de exceção. A Constituição de 1934 voltou a fazer referência à proibição dos tribunais de exceção (art. 113, n. 25) e trouxe a novidade, no n. 26 do art. 113, da exigência da autoridade competente também o ‘processar’, e não mais só para o julgamento como as anteriores. A Carta de 1937, de orientação ditatorial, diferenciando-se das demais, deixou de fazer qualquer menção ao princípio, que só voltou ao ordenamento com a Constituição de 1946 (art. 141, par. 26). As Constituições posteriores reeditaram o princípio do juiz natural ao consagrarem expressamente a vedação do foro privilegiado ou tribunais de exceção (art. 150, par. 15, in fine, da Constituição de 1967; art. 153 par. 15, in fine, da EC 1/69). Deixaram, entretanto, de explicitar a garantia do juiz competente. 1.4. Juiz natural na Constituição Federal de 1988. ACF divide o princípio em 2 incisos do quinto artigo: • XXXVII: vedação de juízos e tribunais de exceção.Tribunal de exceção é aquele criado após o fato para lhe destinar um julgamento, o que derruba a imparcialidade do órgão julgador, há uma presdisposição para condenação. O exemplo clássico de tribunal de exceção é o Tribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Grande Guerra.As pessoas só poderão ser julgadas por juízos/tribunais já existentes, previamente constituídos, garantindo em parte a imparcialidade, complementada pelo inciso LIII. • LIII: Ninguém poderá ser processado ou julgado senão por autoridade competente.Assim, não pode ser qualquer órgão, mas aquele que se chega através de regras objetivas de competência.Outro fato que corrobora para a imparcialidade do juiz é a distribuição dos autos dentro dos foros. ACF traz, tradicionalmente, foros especiais para algumas autoridades em função da dignidade dos cargos ocupados, o que parece ferir princípios republicanos e democráticos segundo os quais todos deveriam ser julgados pelo mesmo juiz. Não fere o princípio do juiz natural, pois a própria CF estabelece previamente juizes naturais especiais.Só existirá foro especial no caso de crimes, lato sensu: crime e contravenção penal. 1.5. Vedação da criação de tribunais de exceção O princípio do juiz natural pode ser encontrado na doutrina sob as mais diversas denominações, dentre as quais, pode-se mencionar o princípio do juízo legal, o princípio do juiz constitucional e o princípio da naturalidade do juiz. O inciso XXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal, onde há a primeira tratativa acerca do princípio do juiz natural, prevê a vedação à criação de tribunais de exceção. Na expressão tribunais de exceção, compreende-se tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juizo órgão investido de jurisdição. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. O princípio do juiz natural, especialmente no que tange a este primeiro aspecto, visa coibir a criação de tribunais de exceção ou de juízos ad hoc, ou seja, a vedação de constituir juízes para julgar casos específicos, sendo que, provavelmente, terão a incumbência de julgar, com discriminação, indivíduos ou coletividades. MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO entende que o princípio do juiz natural redemocratizou a vida do país, na época, por ocasião da sua inserção no artigo 141, parágrafo 26, da Constituição Federal de 1946. JOSÉ FREDERICO MARQUES menciona que será inconstitucional o órgão criado por lei infraconstitucional, ao qual se venha atribuir competência, subtraindo-a do órgão constitucionalmente previsto. Por fim, DJANIRA MARIA RADAMÉS DE SÁ, sinteticamente, menciona que, neste primeiro aspecto, o princípio do juiz natural protege a coletividade contra a criação de tribunais que não são investidos constitucionalmente para julgar, especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas, sob pena de julgamento sob aspecto político ou sociológico. 1.6. Garantias do juiz natural são duas as garantias do juiz natural: a) art. 5o, LIII- “ninguém será processado nem sentenciado senão pala autoridade competente”. b) art. 5o, XXXVII- “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. O cidadão tem o direito a julgamento por um juízo ou tribunal pré-constituído, legitimamente investido no exercício da jurisdição e com todas as prerrogativas ínsitas ao normal desempenho da função ( inamovibilidade, vitaliciedade, independência jurídica e política, e irredutibilidade de vencimentos). As justiças especializadas, constitucionalmente previstas, não ofendem a garantia, uma vez, que são pré-constituídas ( ou seja, constituídas anteriormente ao fato a ser julgado ), em caráter abstrato e geral, para julgar matérias especificas. A garantia do juiz natural se desdobra em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c)entre os juizes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências inalterável a arbítrio de quem quer que seja. 1.7. Da competência no Código de Processo Civil O Princípio do juiz natural, insculpido na Magna Carta, por se tratar de uma norma de eficácia contida e de aplicabilidade imediata, sofre regulamentação pela legislação infraconstitucional, in casu, pelo vigente Código de Processo Civil, o qual delimita a matéria de competência do juízo e do juiz. 1.8. Conclusão O ordenamento jurídico brasileiro tem estendido os limites do princípio do juiz natural, prestigiando-o cada vez mais, razão pela qual constata-se nele, atualmente, características "que tocam tanto à jurisdição em geral (como segurança do cidadão) como ao processo em particular (como direito da parte e garantia do juiz)". Havendo, inclusive, quem afirme que sem ele não existe jurisdição possível. O princípio do juiz natural, previsto nos incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, garante a todos o direito de serem processados, e julgados, apenas por juízes constitucionalmente competentes, pré-constituídos na forma da lei, imparciais por natureza, sendo defeso a designação de juízo ex post facto, no ímpeto de se aplicar a justiça no caso em apreço. Outrossim, não se admite que a aplicação do princípio do juiz natural gere situações esdrúxulas, atentatórias à razoabilidade, como, por exemplo, a proibição de designação de juízes substitutos, com a finalidade de unirem esforços com os juízes titulares das varas para garantirem a efetividade da prestação jurisdicional, desde que designados mediante critérios objetivos, genéricos e impessoais. A imparcialidade exigida pelo princípio do juiz natural deve ser entendida como aquela apta a possibilitar que o magistrado julgue conforme a sua livre convicção legal, independentemente de qual seja a parte litigante ou o objeto do litígio, motivo pelo qual o juiz precisa estar atento aos institutos da suspeição e impedimento. Todavia, essa situação deve ser apreciada com temperamento, vez que não se pode exigir do juiz uma imparcialidade plena, alheia a sentimentos e preconceitos típicos da natureza humana. Destaca-se, também, que as garantias e vedações previstas no art. 95, da Constituição Federal de 1988, devem ser interpretadas também como um instrumento de proteção dos magistrados, capaz de lhes assegurar a independência necessária ao pleno desempenho das funções jurisdicionais. Parece claro também que o princípio da naturalidade do juízo protege o jurisdicionado dos arbítrios estatais, historicamente manifestados através de intromissões políticas e hierárquicas, flagrantemente atentatórias ao Estado Democrático de Direito, bem como ao ideal de justiça perseguido pela Lei Fundamental. Portanto, o juiz, como personagem principal do nosso ordenamento jurídico, deve empreender esforços para suplantar todas as tentativas de escolha do juízo, sobretudo às atinentes à distribuição por dependência, sob pena de nulidade, bem como punir todos os que assim procedam, com arrimo nos preceitos da Lei Maior. Equipe Portal Jurídico