Fraudes pela internet justificam prisão preventiva

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, manteve a prisão preventiva de Pedro Cezar Bessani Filho, acusado de liderar uma quadrilha de fraudes pela internet que provocou prejuízos de mais de R$ 300 mil a pelo menos 50 pessoas, em sete estados brasileiros. O grupo atuava principalmente no Paraná e Santa Catarina e foi preso em setembro passado, depois de denúncias de que compras via internet não vinham sendo entregues. O STJ acolheu o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), que também havia negado liminar para revogação da prisão do acusado, diante da evidência de indícios de autoria e materialidade, além da “ousadia e forma como foi praticado o delito”. Aponta o acórdão, ainda, a “habitualidade na conduta criminosa do agente, contabilizando mensalmente diversas vítimas, ludibriadas pelo golpe”. “Não obstante o crime capitulado – Estelionato – seja sem o emprego da violência física, é inegável seu reflexo negativo perante a ordem pública, pois atingiu direta e indiretamente diversas pessoas que tiveram seus bens jurídicos lesados, mediante engodo premeditado”, assinala Cesar Rocha. Nessa linha de raciocínio, salientou que “a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência”. A quadrilha, supostamente liderada por Bessani, fraudava sites de vendas pela internet e oferecia aparelhos eletrônicos a preços extremamente convidativos. Após a “venda”, ou seja, depois de conseguirem com que o interessado depositasse o preço solicitado em contas de elementos da quadrilha, o dinheiro era levantado e a mercadoria não era entregue. A alegação da defesa de que “caso o paciente venha a ser condenado o quantum da pena implicará em regime aberto ou até mesmo ser beneficiado com o sursis”, segundo Cesar Rocha, não comporta análise neste momento. “Cumpre destacar que a pena máxima para o crime de estelionato é de cinco anos de reclusão e para o de quadrilha é de três anos. Portanto, não se pode saber previamente, em eventual caso de condenação, a pena e regime aplicado pelos fatos a serem narrados na denúncia, inclusive em razão da evidência da habitualidade criminosa que agrava o tratamento penal dado ao infrator” – assinalou o presidente do STJ.

Filosofia do Direito

O que é filosofia ? Filosofia = filos ( amigo) + sofia (saber, sabedoria) Philos sophia Do grego Philia lógos (amor-amizade) (lógica, razão, palavra articulada racionalmente). Amor Éros (erótico)Ágape (mãe, Deus) Philos (amigo) “ Filosofia é o esforço (exaustivo) para pensar (crítica, reflexão, lógica)criticamente sobre questões fundamentais”. Willian James – filósofo americano início do século XX A filosofia é uma reflexão atenta da vida para conseguir entender o seu sentido. (Domenico de Maisi – Sociólogo italiano). OS CONHECIMENTOS HUMANOS 1.Senso comum: CONHECIMENTO empírico ( grego – empiría = experiência) Experiência imediata, não científica, conhecimento naturalmente adquirido ao longo da vida. Nem sempre é o correto. 2.Religião Antiqüíssimo, nunca houve um povo totalmente ateu. Ateísmo é uma exceção. 3.Técnica – instrumentalidade Antiqüíssimo. Usar recursos naturais em favor do ser HUMANO, para o uso humano. Ex: Fazer fogo, utilizar uma corda. 4.Ciência – laboratorial Saber predominante. Interfere na vida humana desde o nascimento. Usa o método empírico. Epistéme (grego) -> saber dotado de fundamentação, seguro, pratico. O oposto da opinião = dóxa (gr.) 5.Arte – Aisthésis (gr.) – (estética) sensibilidade, apelo aos nossos sentidos 6.Filosofia – reflexão abrangente Fundamentalmente baseada no pensar. O instrumento fundamental da filosofia é a Lógica. É a parte da filosofia que trata das regras que regem o pensamento correto e verdadeiro.

Intervenção da ONU no Haiti

Problema Quais as ações diplomáticas de forma multilateral a envolver países de níveis desiguais, capazes de promover a paz social e ao mesmo tempo promover política s de redução da pobreza e estabelecer inclusão social de modo a implantar sentimentos capazes de despertar os apelos à dignidade humana? Hipótese A restauração e a reabilitação dos direitos fundamentais de um povo pertencente a um Estado em agonia provocada pela pobreza, pelas desigualdades, e pela provocada atuação do imperialismo requer atuação não só de forças armadas asseguradoras da paz interna, mas também de projetos e meios para estimular a ordem social, jurídica e o soerguimento do Estado. Objetivos Investigar o desempenho da MINUSTAH – Missão das Nações Unidas para Estabilização do Haiti e localizar os limites da diplomacia capaz de somar esforços para restabelecimento da estabilização civil naquela região. Conclusão Analisando pronunciamentos contrários à atividade multinacional visando à estabilização do Haiti, conclui-se que a total desestabilização social que conduziu o seu povo a profundo desamor e à indiferença para com princípios de humanidade e aos interesses coletivos, exigem essa intervenção a ser exercida não só de forma enérgica, mas de maneira a revelar respeito pelo país e pelo seu povo, para que sejam abertos caminhos e programas outros visando à reconstrução material e ideal daquela gente. INTERVENÇÃO DA ONU NO HAITI O Haiti, seu povo e sua sorte O topônimo Haiti, que significa terra montanhosa, foi escolhido para identificar a parte ocidental da ilha caribenha que tem na sua parte oriental a atual República Dominicana. Consta que a ilha é habitada por humanos há cerca de 7.000 anos, e que em 1492 Cristóvão Colombo aportou nesse lugar a que atribuiu o nome de Hispaniola. A ilha veio a ser ocupada depois pelos franceses, que deram-lhe o nome de São Domingos. Ilha essa que sofreu nova investida pelos seus descobridores, que acabaram dividindo-a em duas porções, ficando a parte leste hoje chamada República Dominicana, e a Oeste denominada Haiti. Não muito tempo depois da descoberta realizada por Colombo a população nativa, indígena, acabou desaparecendo porque dizimada e expulsa pelos seus colonizadores. Dizem que a parte francesa – Haiti – teria sido próspera. Realmente o foi, mas a interesse da França, que desenvolveu a cultura da cana de açúcar, industrializando-a para consumo no país francês e para o comércio com outros povos. Não há dúvida de que o Haiti foi um país parece que predestinado à exploração por outros, não só das suas riquezas, mas do seu povo, literalmente escravizado ao longo dos tempos, ao extremo de ter visto certa vez cedida uma parte do seu território à França, pelos espanhóis. Os franceses chegaram a assassinar um governador geral do lugar, descendente de escravos, que conseguira «conquistar o poder» através de uma revolta justa promovida por seu povo. Em meio aos movimentos internos visando à independência, um patriota chegou a assumir o poder, proclamando-se imperador do país, que logo depois voltou ao controle pelos franceses. Em cinqüenta anos dos séculos XIX e XX o Haiti teve cerca de 20 governantes, dos quais 16 foram depostos e assassinados. Por incrível que pareça, os Estados Unidos da América, dizendo ter necessidade de proteger seus interesses na região do Haiti o dominou também, por cerca de 20 anos, i. e., de 1915 a 1934. O governo ficou à deriva por mais de 10 anos depois disso, até que em 1957 assumiu o poder François Duvalier, tornando-se vitalício e praticante da mais cruenta ditadura, mantendo-se no poder mediante sucessivas matanças de haitianos que pudessem ser vistos como adversários e tendentes à prática do que se chamava subversão da ordem instalada a ferro e fogo pelo ditador. Empós de François Duvalier veio seu filho Jean-Claude, incapaz de organizar e chefiar o país, terminou por abandoná-lo, fugindo para a França, sucedendo-o Jean-Betrand Aristide, que veio a ser deposto pelos militares. Os governantes militares que se sucederam mantinham-se no poder pela força, época em que a corrupção chegou ao extremo. Aristide retornou ao poder pelas mãos dos norte-americanos, vindo a deixar o país em 2004, época em que instalou-se situação de grave conflito interno, em meio a uma economia destroçada. Por força de iniciativa do Presidente da Suprema Corte de Justiça do Haiti, Bonifácio Alexandre, que fez a ONU retomar a tarefa de ocupar o país através de uma «missão das Nações Unidas para Estabilização do Haiti (Minustah)», que assumiu a autoridade exercida pela malograda Força Multinacional Interina. Apesar da constante intervenção de estranhos no Haiti, tal situação incrivelmente absurda foi coroada com a ocupação pelo organismo representativo internacional, com sensível controle policial interno pela força bruta. Ao longo dos últimos anos observou-se que o Fundo Monetário Internacional ainda exerce ingerência naquele país, fazendo previsões econômicas – muito conhecidas pelos americanos do sul – ditando regras e impondo medidas drásticas dessa ordem. Ignora-se nesse caso, que a presença do FMI nos países periféricos sempre foi um desastre para seus povos, e o Haiti, diferente do que ocorreu com outros países do chamado miserável terceiro mundo, não conseguiu eliminar ainda esse mal que desnatura toda uma nação, ao que se vê, em razão do domínio da sua economia pela imposição de política s escravagistas. Observe-se que, a despeito dessa situação de penúria por que vem passando o Haiti, instituições financeiras poderosas tem conseguido receber em dia todos os seus créditos decorrentes de compromissos assumidos através de governos haitianos corruptos que impuseram a miséria dessa forma, sem que os bancos credores, os especuladores, e nem o FMI percebessem a absoluta impossibilidade de esse povo honrar, sem sangrar, tais crimes praticados por toda essa gente, que não vê que a metade dos haitianos não usa mais de 3 dólares diários para viver sua média de 50 anos apenas. O raciocínio lógico conduz à idéia de que, em razão da eterna e constante ocupação do Haiti por estrangeiros de toda ordem, o país jamais conseguiu obter meios para constituir-se num Estado dotado de todas as condições que se fazem necessárias a um povo livre. O Haiti jamais conquistou uma riqueza, porque os expoliadores vindo dos mais diversos pontos do globo sempre exauriram as forças intelectuais e físicas de sua gente; esse domínio externo jamais permitiu formasse-se um líder no país. Enfim, o Estado jamais tornou-se soberano, sendo essa, talvez, a principal razão das anomalias que se multiplicaram e se sucederam aí. O Estado Haitiano jamais se erigiu tutor do bem estar de sua nação (povo), porque a um só tempo teve de atender à incessante avidez dos bancos americanos e de outros bancos internacionais, à insaciável fome dos seus governos corruptos, como teve de tolerar a prática de desordem, em razão da falta de liderança e de compromisso político administrativo por seus governantes, não surgindo em caso qualquer perspectiva de acontecer de parte do Estado, por si, o cumprimento de uma função agregadora capaz de fazer concebível a noção da existência de um «todo social». Ao longo da história e até o presente momento não houve sequer prática de política capaz de fazer sobreviver o próprio ente estatal. A propósito do tema, o Prof. Rosemiro Pereira Leal, em sua tese de doutoramento defendida na Universidade Federal de Minas Gerais, Soberania e Mercado Mundial, 1994, pág. 167 lembra: «A posição dicotômica assumida pela Estado como sujeito da atividade econômica, ora como Estado-Programador, ora como Estado-Empresário, como registra Calogero, fortalece a tese de que, em qualquer hipótese, os Estados têm identidade com o bem-estar da coletividade, sendo este o seu fim precípuo e que reclama uma política econômica centrada no Direito Econômico como forma de harmonizar interesses individuais e coletivos. Com a atual e consensual autonomia do Direito Econômico como ramo da Ciência Jurídica e a vocacional equiparação dos direitos econômicos aos direitos e deveres fundamentais, ao lado dos Direitos Sociais e Culturais,conforme acentua Marshall, temos que reconhecer que o Direito Econômico é um repositório jurídico-científico de normas e institutos, destacado da figura do Estado e que a este obriga à medida que o Estado se apresente como sujeito (agente) da política econômica nas suas múltiplas relações jurídicas com a realidade econômica.» A preleção, de ilustre origem tem sua razão de ser e mostra como o Estado é de realizar suas funções, mas o que causa perplexidade é o contato com um Estado em que não há sequer agregação do seu povo, acostumado à rebeldia pela imposição externa em seus destinos há de mais de quinhentos anos. Considera-se que o Estado sociedade é de ser completo e perfeito. O Haiti está muito longe disto. Impossível sobreviver no território de um Estado atingido sempre na sua soberania, e na sua estrutura social, porque ele não tem, nessas condições, mecanismos livres para ordenar as atividades privadas e apoiá-las nos limites corretos. As famílias integrantes da sociedade (povo) não são suficientes para tornar possível a aquisição de bens; e os homens, embora congregados para formação da riqueza hão de estar em liberdade, e a insuficiência dessa sociedade à evidência é de ser sanada pelo Estado que, para tanto é de ser soberano, capaz e realmente – juridicamente – livre. Críticas à presença da ONU no território Há movimentos, tanto no Brasil como em outros países, contra a ocupação militar do Haiti por determinação da ONU, ao ponto de levar a público mensagens, em resumo, nos termos seguintes: «A ocupação militar da nação haitiana significa por si mesma, a negação de todos os princípios básicos de direito internacional publico. Entre eles o direito a soberania nacional dentro do quadro transnacional de reciprocidade e solidariedade. Ocorre que a ocupação militar da Minustah, a título de promover a estabilização, converte-se em presença opressora e, portanto espoliadora. O povo desassistido e oprimido do Haiti não precisa de tropas militares, de intervenção bélica, policiamento, mas sim de ser exonerado do ilegal e ilegítimo endividamento externo mantido para o lucro do sistema financeiro internacional especulativo. Além da dívida contemporânea, existe a dívida história: 45% da dívida externa atualmente paga pelo povo haitiano, foi contraída durante as ditaduras da família Duvalier. O Haiti, carece, antes de tudo, de apoio técnico, para sua agricultura, médicos para sua população, e de implantação internacional de projetos sociais de saúde, saneamento, educação e pleno emprego, que estimulem em curto prazo sua emancipação. «O Haiti, no entanto, vem também sendo objeto, nos últimos anos, de presenças internacionais positivas para seu desenvolvimento e inadiável emancipação. Podemos mencionar apenas aquelas integradas por brasileiros, em 2005 e 2007. Tanto a Mission Internacional de apoyo y solidariedade ao Haiti (com participação decisiva do Jubileu Sul), quanto à de 2007, apoiada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, forneceram diagrama social gravíssimo, marcado de miséria absoluta, doenças, fome e desemprego, que a Minustah não encarou, nem nenhuma pratica invasora militarizada poderia resolver. (...)» (http://www.jubileu brasil.org.br/nao-a-guerra/manifesto-contra-a-ocupacao-militar-do-haiti-pela-minustah) Razões de ordem ética, política e humana conduzem ao raciocínio no sentido de que o manifesto supra transcrito é dotado de milhares de razões, porque em verdade não se vê um progresso nas áreas econômica e política do país, havendo presença militar estrangeira, porque, por obra da opressão sofrida pelo povo do Haiti houve uma desagregação de tal ordem, que a mera convivência dos habitantes é de ser assistida. Mas só essa segurança, sobretudo com a presença dos bancos e dos especuladores extorquindo a sociedade, que carece mesmo de uma reengenharia social e organizacional, não vai conduzir a um resultado prático nem a médio prazo. Necessidade da presença internacional sem interesse próprio, no país De fato, há necessidade de reconstrução do país, mas, seria inimaginável afastar as forças que garantem a segurança social no país. Força para substituir a ordem natural, que perdeu o seu caminho. O ilustre Professor Ataliba Nogueira, então político brasileiro e professor catedrático de Teoria Geral do Estado na Universidade de S. Paulo, em sua obra O Estado é Meio e não Fim, S. Paulo, Ed. Saraiva, 1955, 3ª ed., págs. 121 e segs., traz as seguintes observações ao tratar de tema tão intrincado: «Deve o estado reconhecer, garantir e proteger os direitos naturais de todos os indivíduos: vida, liberdade, propriedade, etc... É o mesmo que dizer que a missão precípua e primária do estado consiste em fazer justiça a todos, pessoas individuais ou coletivas, que vivem em seu território. Sem o reconhecimento e o respeito dos direitos, sem dar ele a cada um o que é seu, sem fazer justiça a todos, falha completamente o estado à sua finalidade e nem é possível realizar a sua tarefa positiva de prosperidade pública. Desnatura a sua missão e peca contra a verdade o estado que, sob pretexto de propiciar a felicidade geral, principia por violar os direitos naturais ou adquiridos dos cidadãos. Importa, em primeiro lugar, gozarem todos da paz e segurança dos direitos. (...) «A ordem e a paz são indispensáveis para a prosperidade geral. A vida social é um tecido de interesses particulares, que não raro entram em conflito, interesses que, soltos à mercê das vicissitudes da cobiça, hão de vagar danosos a serviço de todas as paixões, gerando, assim, a desordem, a insegurança, a miséria, o tripúdio do direito. (...) «Não se satisfaz esta missão de ordem e de paz com a sua manutenção interna, dentro das lindas do seu território. A tutela do direito, a segurança dele e da liberdade, podendo ser conturbada ou aniquilada por inimigos exteriores, levam o estado a estender a sua missão tutelar também pelos âmbitos deste outro campo. (...) «É impossível estarmos de acordo com doutrinas que obrigam o estado a assistir de braços cruzados ao empobrecimento geral, ao perecimento de muitos pela fome, esquecido dos seus deveres, assim friamente reduzido a mero espectador das últimas conseqüências das leis econômicas, sempre avessas a toda benignidade. «O princípio fundamental da política econômica é o de entregar a economia às mãos dos indivíduos, isolados ou em grupos; mas, neste como em outros domínios, importa o estado manter a ordem, introduzir a harmonia, auxiliar e suprir as deficiências particulares, pois nisto consiste a sua tarefa de realizador da prosperidade pública. (...) «O essencial é não esquecer que a prosperidade econômica não pode ofender a justiça social. Daí não poder o estado também cruzar os braços, indiferente a toda injustiça. Por outro lado, incumbe-lhe tarefa positiva na prosperidade pública, o que o leva a intervir no econômico quando seja preciso e muitas vezes esta sua intervenção constitui estrito dever. O Individualismo gera o estatismo.» Desses ensinamentos retira-se a idéia de que a intervenção no Haiti pela ordem mundial através da ONU afigura-se indispensável, a fim de se garantir o mínimo, que é a sobrevivência daquele povo, plataforma sobre a qual poder-se-á criar meios de se garantir a fruição econômica e o desenvolvimento social com dignidade. Necessário, de qualquer maneira, que se permita sair logo do estado de subsistência natural abaixo da linha da pobreza, para o de desfrute de dignidade humana, o que se consegue, em primeiro lugar, afastando da região todas as atividades expoliativas, e a ingerência dos organismos se dizentes credores dessa miséria, verdadeiros «gafanhotos», seguindo-se com implantação de uma política econômica, constitucional e juridicamente reconhecida.

Resumo de Direito Administrativo

Resumo de Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO FUNÇÕES DO ESTADO - Função Administrativa PRINCÍPIOS - Gerais - Constitucionais PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO - Requisitos de Validade - Atributos do Ato Administrativo - Classificação - Para retirar o ato do ordenamento PROCESSO ADMINISTRATIVO - Procedimento - Princípios - Fases do Procedimento - Modalidades de Processo - Sindicância ÓRGÃOS PÚBLICOS - Classificação - Estrutura da Administração AGÊNCIAS REGULADORAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS SERVIÇO PÚBLICO CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - Concessão - Concessão precedida da execução de obra - Política tarifária - Formas de extinção - Permissão - Autorização LICITAÇÃO - Projetos prévios - Modalidades - Critérios para avaliação das propostas - Fases da concorrência - Efeitos da adjudicação - Dispensa de licitação - Inexigibilidade CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Características - Teoria da Imprevisão - Contratos de obras, serviços e fornecimento - Formas de extinção CONVÊNIO CONSÓRCIO BENS PÚBLICOS - Regime jurídico dos bens públicos - Aquisição de bens públicos PATRIMÔNIO PÚBLICO - Alienação de bens públicos por particulares - Bens do patrimônio público RESPONSABILIDADE DO ESTADO - Evolução - A responsabilidade objetiva - Relações Jurídicas - Danos INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE - Desapropriação AGENTE PÚBLICO - Cargo público - Alterações Emenda 19 - Estabilidade - Acumulação - Aposentadoria - Sistema Remuneratório DIREITO ADMINISTRATIVO – é o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, independentemente de ser ela exercida ou não pelo Poder Executivo. FUNÇÕES DO ESTADO - função = é quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros. - A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas. - Pode ser: a) típica: função para o qual o poder foi criado e b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado. I) Função legislativa: elaboração das leis (função normativa) - características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico. II) Função Judiciária: aplicação coativa da lei. – características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada). III) Função Administrativa: conversão da lei em ato individual e concreto. – características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é revisível pelo Poder Judiciário. - Função Administrativa - é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade, esta função decorre do fato do Brasil ser um república (= coisa pública – toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública). - Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares (está em posição de superioridade – ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.) , cláusulas exorbitantes, desapropriação etc) PRINCÍPIOS  são regras que surgem como parâmetro para a interpretação das demais normas jurídicas. – o art. 37 da CF traz os cinco (LIMPE) princípios mínimos que a Administração (direta, indireta) devem obedecer, além destes há inúmeros outros. - Princípios Gerais da Administração: (- ambos se entrelaçam) a) Supremacia do interesse público – é o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular; b) Indisponibilidade do interesse público – limita a supremacia, o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que, necessariamente, deve atuar nos limites da lei. - Princípios constitucionais do Direito Administrativo: – Vejamos alguns: a) legalidade: é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37, caput e sistema tributário). – Devemos distinguir a legalidade: I) para o direito privado – neste caso as relações são travadas por particulares visando seus próprios interesses – eles poderão fazer tudo aquilo que a não proibir, prestigia a autonomia da vontade (relação de não contradição com a lei).; II) para o direito público – tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei) - obs.: 1) discricionariedade = é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (não cabe intervenção judicial quanto ao mérito). 2) Arbitrariedade = é a atuação fora dos limites impostos por lei. b) publicidade: a administração deve informar a todos os seus atos, já que representa os nossos interesses. - Não havendo publicidade o ato terá seus efeitos anulados. • A publicidade é de acordo com certos requisitos legais (não é livre) • A CF proíbe a publicidade que faça propaganda do administrador (como pessoa), a propaganda as obras é necessária, sem vincula-las à pessoa (não pode ter símbolos, imagens, expressões) Exceções: I) art. 5º, XXXIII – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado; II) art. 5º, X - direito à intimidade e III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça. - obs: se a informação for do seu interesse cabe MS e se for sobre você cabe HD. c) isonomia = igualdade – é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. (a dificuldade é fixar quais são os parâmetros). - Para avaliar se há ou não discriminação temos dois elementos: I) fator de discriminação II) objetivo da norma - quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma não se fere o princípio da igualdade (a discriminação é validade) – ex. concurso de salva vidas – no edital exclui os deficientes físicos, concurso da polícia militar –função administrativa – a exclusão dos deficientes é proibida.. - obs.: • limite de idade em concurso – tem decisões em ambos os sentidos: a) contra: TRF entende que não se justifica a limitação, fundamento: art. 3º, IV e art. 7º, XXX, da CF. A CE – art. 115, XXVII, proíbe limites de idade em concurso público. b) a favor: art 37, I – autoriza o ingresso em concurso público de pessoas brasileiras ou estrangeiras, ressalvados os limites estabelecidos em lei. Lei 8.112/90 permite o limite de idade. d) moralidade: prima pela probidade dentro da Administração como uma das diretrizes a ser seguida. • A CF considera as hipóteses de imoralidade = improbidade como crime, portanto, é ato ilegal e está sujeito ao controle judicial. - Lei da Improbidade – Lei 8.429/92 – a lei trouxe hipóteses que a improbidade depende de prova e outras em que se presume. – Presume-se ato de improbidade: I) venda de bem público abaixo do valor de mercado II) compra de bens acima do valor de mercado (superfaturamento) - o instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular – art. 5º, LXXIII - Conseqüências: art. 37, § 4º - podem incidir sem prejuízo da ação penal cabível. I) perda da função; II) suspensão dos direitos políticos; III) declaração de indisponibilidade dos bens; IV) obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. e) eficiência: (EC 19 – já existia mas não com esta roupagem): visa: I) racionalizar a máquina administrativa; II) aperfeiçoamento na prestação do serviço público • atuar com eficiência é atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados obtidos (meio e resultados eficientes) PODERES DA ADMINISTRAÇÃO • Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir seu interesse coletivo. - Características: a) é um dever, é obrigatório; b) é irrenunciável; c) cabe responsabilização que pode ser: I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). – Legislação: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa. d) deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade. - Abuso de Poder – é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público embora competente para a prática de um ato ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades anteriormente previstas. - Duas situações (modalidades): a) ultrapassa seus limites = excesso de poder b) desvia a finalidade anteriormente prevista = desvio de poder - Teoria dos motivos determinantes – é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princ. da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder mas, se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder. - Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores). • O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário. - Poder discricionário - neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público. - Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. - Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder). Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes). - Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa) - Poder Hierárquico – é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e reaver a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. - Poder Disciplinar – é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores. - Poder Regulamentar – é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei - Poder de Polícia – é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade ATO ADMINISTRATIVO  é uma espécie de ato jurídico, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma e aos particulares. - Requisitos de validade: a) competência – prerrogativa para a edição de um ato, esfera de atuação; b) forma – somente a prescrita em lei, maneira de exteriorização dos atos administrativos, em regra são escritos (exceção: gestão do guarda de trânsito) c) motivo – razões que justificam a edição do ato; d) objeto – é ato em si mesmo considerado, é o que o ato decide, opina, certifica; e) finalidade – única, o interesse público • a soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo. • o Judiciário só pode rever os atos administrativos no tocante à legalidade dos mesmos, não podendo reapreciar o mérito dos atos discricionários. - Atributos do ato administrativo a) presunção de legalidade (o ônus da prova cabe a quem alega a ilegalidade); b) auto-executoriedade; c) imperatividade (coercibilidade) - Classificação: I) quanto aos destinatários: a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria) b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de uso) II) quanto ao grau de liberdade: a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de serviço) b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas) III) quanto ao objeto: a) ato de império – aqueles que a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem unilateral ex. desapropriação b) ato de gestão – aqueles praticados pela Administração sem valer-se da sua supremacia sobre os destinatários. São fundamentalmente regidos pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de locação. IV) quanto à formação a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato que dependa da autorização de um superior hierárquico) c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão. - diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação de vontade de órgãos diversos. V) outras classificações: a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço. c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso, concessão de serviço. d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer. e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pelo poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional, imposta de forma unilateral - Para retirar o ato do ordenamento: Espécies Objeto Titular Efeitos Anulação Ilegalidade do ato - Administração - Judiciário (5º, XXXV) Ex tunc (já nasceu ilegal) Revogação Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente - Administração Ex nunc (os efeitos gerados até o momento são válidos) - Ato nulo e anulável – para o Hely ou o ato atinge o interesse da coletividade e é valido, se contrário será nulo. Para Celso e outros há possibilidade de ato anulável, é o que contém um vício formal, não atingindo a essência. - Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma. - Diferente de conversão = é a oportunidade de um ato imprestável para uma determinada finalidade, mas aproveitável em outra para a qual apresenta os requisitos necessários (ex. transformar uma concessão, a princípio nula porque não havia lei que a previsse, em uma permissão que atingiria praticamente os mesmos fins da concessão). PROCESSO ADMINISTRATIVO  é a seqüência da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final - Procedimento administrativo – é o modo pelo qual o processo anda, ou a maneira de se encadearem os seus atos – é o rito. - Pode ser: a) vinculado: quando existe lei determinando a seqüência dos atos, ex. licitação b) discricionário: ou livre, nos casos em que não há previsão legal de rito, seguindo apenas a praxe administrativa. - Na esfera administrativa não existe coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial, mesmo após uma decisão administrativa – art. 5º, XXXV. - Princípios do processo administrativo - a) legalidade objetiva –apoiar-se em norma legal específica b) oficialidade – impulsionado pela administração c) informalismo d) verdade real e) garantia de defesa f) publicidade - Fases do procedimento: a) Instauração – ato da própria administração ou por requerimento de interessado. b) Instrução c) Defesa d) Relatório e) Decisão f) Pedido de reconsideração – se tiver novos argumentos g) Recurso – para autoridade hierarquicamente superior, todos tem efeitos devolutivo, podendo ter ou não efeito suspensivo - Modalidades de processo: a) mero expediente b) internos – são os processos que envolvem assuntos da própria Administração c) externos – são os que abrangem os administrados d) de interesse público – são os que interessam à coletividade e) de interesse particular – são os que interessam a uma pessoa f) de outorga – são aqueles em que o poder público autoriza o exercício de direito individual (licença de edificação) g) de controle – são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização h) disciplinares – envolve atuação dos servidores i) licitatório – os que tratam de licitação - Sindicância - apuração prévia, pode se usado para infrações leves, punidas com advertência e suspensão de até 30 dias ÓRGÃOS PÚBLICOS  são divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho, da Fazenda. • Não tem personalidade jurídica própria, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem. • Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. - Classificação: a) independentes: são os derivados da Constituição (ex. Senado Federal) b) autônomos: são órgãos com autonomia técnica e financeira (ex. Ministérios) c) superiores: são os órgãos de direção, mas sem autonomia técnica (ex. Coordenadorias e Gabinetes) d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços) e) simples: são os que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura f) compostos: são os que têm outros órgãos agregados à sua estrutura, para funções complementares ou especializadas g) singulares: são órgãos de um só titular (ex. Presidência da República) h) colegiados: são os compostos por duas ou mais pessoas (ex. Conselhos e Tribunais) - ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO Autarquia Fundação Empresa Pública Soc. Econ. Mista Definição São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público (não tem cap. polít. não podem editar leis) É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada (não integra a Administração indireta). São pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusiva-mente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A Características - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio Controle Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Criação e Extinção Lei especifica para criar Lei específica cria a fundação pública e se privada autoriza sua criação Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Privilégio Tem - Art. 150, §2º, CF - art. 188, CPC FP – tem - art. 150, §2º, CF e art. 188, CPC FPriv. – não tem Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Resp. do Estado Subsidiária Subsidiária - Se presta serv. pub. Resp. subsidiária - Se exerce ativ. econ. Est. não tem respons. Subsidiária - art, 242 da L S/A Falência Não Não Depende: AE – sim e SP - não Não - art. 242 da L S/A Exemplos INCRA (Inst, Nac. de Colonização e Reforma agrária), Banco Central, Embratel, INSS, IBAMA, DNER, IPESP FUNAI, Butantã, FEBEN, Fund. Memorial da América Latina, IBEGE, FUNDAP, FAPESP. BNDS, Radiobrás (sp) e Caixa Econômica Federal (AE) Banco do Brasil S/A, Petrobrás, Sabesp, Banespa, Metrô, IMESP, CET, Anhembi, CETESB, Congás, COHAB, CESP (Centrais Eletr. de SP). AGÊNCIAS REGULADORAS  são autarquias de regime especial, são responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP – Agência Nacional de Petróleo AGÊNCIAS EXECUTIVAS  autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei 9649/98, mas ainda não existem ORGANIZAÇÕES SOCIAIS  integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: pesquisa científica, ensino, meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (facilita o desvio do dinheiro público). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS  rótulo atribuído a todas as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram criadas para desenvolver atividades de auxílio a determinadas categorias profissionais que não tenham finalidade lucrativa. Ex. SESI, SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administração ajudar). Podem receber incentivos com dotações orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais. SERVIÇO PÚBLICO  do aquele prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para a satisfação, visando o atingimento dos interesses da coletividade. - a titularidade está sempre nas mãos da Administração - Formas de prestação: a) direta ou centralizada – quando estiver sendo prestado pela Administração direta do Estado; b) indireta ou descentralizada – ocorre quando não estiver sendo prestada pela Administração direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a Administração indireta ou terceiros fora da Administração - Modalidades de descentralização: a) outorga – quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público b) delegação – quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execução. - Diferença de desconcentração: DESCENTRALIZAR é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração e DESCONCENTRAR – é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração direta. - Princípio dos serviços públicos - a) continuidade b) cortesia c) eficiência d) segurança e) atualidade f) regularidade g) modicidade h) generalidade. - Modalidade a) próprios – não os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária. b) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia c) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território d) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser I) compulsório – são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva II) facultativo – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa. e) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios específicos do serviço público CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCESSÃO - é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. - Lei 8987/95 - Poder concedente – é a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público (a titularidade continua sendo sua, só transfere a execução). • Admite-se subconcessão desde que autorizada, consiste na contratação feita pela concessionária para aquisição de serviços ou bens diretamente relacionados com o objeto da concessão. • Os contratos de concessionárias com terceiros não envolve o poder concedente. • O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão se necessário - Concessão precedida da execução de obra – deve o concessionário primeiro construir, conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pública, por sua própria conta e risco. Em seguida passa a explorar o serviço por prazo determinado, suficientemente longo, para que obtenha a remuneração a amortização de seu investimento. - Política Tarifária – tarifa é a fonte de rendas das concessionárias, não é tributo, o seu valor inicial é estabelecido na proposta. - Formas de extinção: a) advento do termo contratual – quando termina o prazo b) encampação – término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de interesse público. O concessionário faz jus a indenização c) caducidade – forma de extinção do contrato antes do prazo, pelo poder público, de forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual d) rescisão – forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado. e) anulação – extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade f) falência ou extinção do concessionário PERMISSÃO - é a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. Concessão Permissão Caráter mais estável Caráter mais precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade Formalização por contrato Formalização por contrato de adesão Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas. AUTORIZAÇÃO – três modalidades: a) autorização de uso – em que um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse. b) autorização de atos privados controlados – em que o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. • autorização é diferente de licença, termos semelhantes. A autorização é ato discricionário, enquanto a licença é vinculado. Na licença o interessado tem direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licença para dirigir veículo. c) autorização de serviços públicos – coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência. • É exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos. • A licitação pode ser dispensável ou inexigível – art. 24 e 25 da Lei 8666/93. • É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário. • Segue, no que couber, a Lei 8987/95 LICITAÇÃO – é um procedimento destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública - Lei 8666/93  É obrigatória para: administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, as empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público - A licitação deve seguir o princípio específico: a) vinculação ao instrumento convocatório b) julgamento objetivo (a Administração deve estipular o critério de julgamento das propostas, no edital) - Projetos prévios: a) projeto básico: abrange a viabilidade técnica, o impacto ambiental, os custos, os métodos e o prazo de execução – art 6º, IX b) projeto de executivo – abrange a execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas – art. 6º, X - Modalidades: a) concorrência – usada para contratos de vulto, de acordo com valores estabelecidos na lei a) tomada de preços – é usada para contratos de valor médio, com participação de interessados já cadastrados ou que se cadastrem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. b) convite – é a licitação adequada para valores menores, com a convocação de três interessados, no mínimo, cadastrados ou não, podendo também participar os cadastrados que manifestarem seu interesse 24 horas antes da apresentação das propostas. • Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. d) concurso – é a licitação para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, prazo de validade é de 2 anos, prorrogável por uma vez, por igual período – art. 37, III, CF e) leilão – serve para a venda de bens móveis inservíveis e de produtos apreendidos ou penhorados, bem como de imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento em que seja útil a alienação. - Critérios para avaliação das propostas: a) melhor preço b) melhor técnica c) preço e técnica d) maior lance ou a maior oferta – para o leilão • No caso de empate tem preferência os bens e serviços produzidos no país e, sucessivamente, os produzidos ou prestados por empresa brasileira, persistindo o empate, decide-se por sorteio. - Fases da Concorrência - a) edital - lei interna da licitação b) habilitação dos concorrentes – licitantes apresentam documentos pessoais c) exame e classificação das propostas d) homologação – ratificação da legalidade do procedimento até então realizado e) adjudicação – entregar o objeto da licitação • Nas concorrências de grande vulto deve realizar-se uma audiência pública, antes do edital, para que a sociedade possa debater a conveniência e a oportunidade da licitação – art. 39. - Diferença entre: DESQUALIFICAÇÃO – é a rejeição do proponente que não apresenta os requisitos do edita (inabilitação) e DESCLASSIFICAÇÃO – é a rejeição da proposta do licitante já habilitado, por defeito formal ou inexequibilidade da oferta. - Efeitos da Adjudicação – atribui a obra ou serviço ao vencedor da licitação, conferindo-lhe preferência ao contrato, mas o momento e conveniência da assinatura do contrato ficam ainda na dependência da vontade discricionária da Administração. Havendo motivo justo e fundamentado, pode o contrato não se concretizar (o vencedor só tem expectativa de direito quanto ao contrato, tem o direito de não ser preterido frente a outro). - Dispensa de licitação – a competição, embora possível, não se realizará por expressa disposição legal. Cabe análise discricionária do administrador. - Hipóteses: art. 24 - Inexigibilidade – a competição não é possível - art. 25. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS  contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. • A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Características: a) participação do poder público, como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesses públicos. b) tem natureza personalíssima – só pode ser executado pela pessoa que contratou (sendo possível a subcontratação de acordo com os limites estabelecidos pela Administração). c) na maioria das vezes se formaliza por termo de contrato escrito e, em casos excepcionais, por ordens de serviços d) licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade e) publicidade f) prazo determinado (vedado prazo indeterminado) g) prorrogabilidade – exige termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual h) cláusulas exorbitantes – são aquelas que exorbitam, que excedem, que ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referem-se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, são: I) modificação unilateral – deve ser feita por termo de aditamento II) rescisão unilateral - sem culpa do contratado, cabe indenização III) fiscalização IV) aplicação de sanções – multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, para atraso e inexecução do contrato. V) ocupação provisória de móveis e imóveis – quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial VI) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos., salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra – art. 78, XV - Teoria da Imprevisão – aplica-se quando há necessidade de revisão de uma cláusula contratual por força de fatos supervenientes e imprevistos durante a sua execução – fato superveniente e imprevisível - ex.: a) força maior e caso fortuito b) fato do príncipe – determinação estatal superveniente e imprevisível que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. c) fato da administração – provém de uma atuação estatal que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas. • Tanto o fato do príncipe como o fato da administração provém de uma determinação estatal. A diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex. imposto) e o fato da administração incide sobre um fato diretamente (ex. não desapropriação) - Contrato de obras, serviços e fornecimentos a) de obra – refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos b) de serviços – refere-se a trabalhos a serem realizados, como demolição, conserto, instalação, montagem, publicidade, trabalhos técnico profissional, etc. c) de fornecimento – são aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados. • As obras são prestadas por empreitada ou por tarefa (empreitada de pequeno porte) - Pode ser executada por: a) preço global – abrange a entrega da obra ou do serviço todo b) preço unitário – refere-se a segmentos ou etapas, para por partes. - Formas de extinção: a) administrativa – promovida por ato unilateral da Administração b) rescisão amigável c) judicial d) de pleno direito – acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação (ex. falecimento do contratado, dissolução da sociedade, perecimento do objeto) CONVÊNIO  acordo firmado por entidades políticas de qualquer espécie ou entre elas e particulares para realização de objetivos de caráter comum (diferente do contrato administrativo em que o objetivo não é comum). CONSÓRCIO  acordo de vontades firmado entre entidades estatais, da mesma espécie para a realização de objetivos de interesses comuns - ex. consórcio entre dois municípios. • Nos consórcios e nos convênios aplica no que couber a Lei 8666/93 BENS PÚBLICOS - Espécies a) bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como as ruas e praças b) bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços públicos, como os prédios das repartições ou escolas públicas c) bens dominicais – são os que pertencem ao acervo do poder público, sem destinação especial - Regime jurídico dos bens públicos – a) são inalienáveis, exceto: I) os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, em princípio, mas poderão tornar-se alienáveis se forem desafetados, ou seja, se for mudada destinação, de modo que passem a ser considerados dominicais.. Pode dar-se por lei, por ato administrativo ou por um fato que torne a destinação inviável. II) Bens dominicais podem ser alienados, exigindo-se, em regra, autorização legislativa, avaliação prévia e licitação – art. 37, XXI. Se bens móveis dispensam a licitação. b) direitos do poder públicos sobre seus bens não prescrevem c) não há usucapião de bens públicos, de qualquer espécie d) todos são impenhoráveis, não podendo ser penhorados, arrestados ou seqüestrados. e) não podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese - Aquisição de bens para o patrimônio público: a) doação b) compra c) desapropriação d) confisco – art. 91,I do CP e art. 243 da CF e) permuta f) dação em pagamento g) direito hereditário h) usucapião (bens públicos não podem ser usucapidos, mas o poder - Alienação de bens públicos:  podem ser alienados pelas formas comuns do direito civil, como venda, doação, troca, etc, respeitados os requisitos impostos pelo direito administrativo, como autorização legislativa, avaliação e licitação. • Exceção: investidura – numa obra pública, sobre um pedaço pequeno de terra, que não serve para nada, então, pode ser alienado, mediante avaliação, para o dono da terra limítrofe, por investidura. - Utilização especial de bens públicos por particulares – todos podem eventualmente ser utilizados de forma especial por particulares, mediante: a) autorização de uso – serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários (ex. uso de um terreno baldio para uma quermesse). • É ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser revogado a qualquer tempo. • Independe de licitação e de lei autorizadora • Pode ser em caráter gratuito ou oneroso • Por tempo determinado ou indeterminado. b) permissão de uso – é semelhante à autorização mas, é dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende, em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob pena de revogação (ex. permissão de instalação de uma banca de jornal na via pública) c) concessão de uso – é contrato entre a Administração e um particular, tendo por objeto uma utilidade pública de certa permanência (ex. instalação de restaurante num zoológico municipal). Exige, em regra, autorização legislativa e licitação. d) concessão de direito real de uso – aplica-se apenas a bens dominicais. É instituto de direito privado, de natureza contratual. Consiste na aquisição, pelo particular, de direito resolúvel do uso de um terreno público, de modo gratuito ou remunerado, para fins de interesse social de certo vulto, como urbanização ou cultivo. Exige autorização legislativa e licitação - Bens do patrimônio público (art, 20, 26 da CF) 1) terras devolutas – terras que ninguém se apossou, nem foram utilizadas para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Esta separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial – Ação discriminatória – Lei 6383/76, sendo utilizada a via judicial se insuficiente à via administrativa. Após a discriminação elas deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente terras públicas. Pertencem a União e, por exclusão, aos Estados. 2) mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas (equivale a 1.852m) da linha de baixa-mar do litoral continental e insular. Trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes à União, sobre as quais o Brasil exerce soberania. - Depois do mar territorial temos: I) zona contígua – com início a partir de 12 milhas do litoral, até 24 milhas, nesta faixa o Brasil conserva o poder de fiscalização e polícia, embora sem soberania. II) zona econômica – com início a partir de 12 milhas do litoral (igual à zona contígua) e vai de 12 até 200 milhas, nesta faixa tem o Brasil direitos exclusivos de exploração dos recursos naturais do mar. 3) terras tradicionalmente ocupadas por índios – são bens da União, art. 20, XI, CF, destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes – art. 231, § 2º, CF 4) plataforma continental - são bens da União os recursos naturais da plataforma continental, que consiste no prolongamento natural das terras continentais ou insulares, por baixo das águas do mar, em extensão variável, conforme a legislação de cada país – art. 20, V, CF 5) terrenos de marinha – são bens da União, assim considerados os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33m para a parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média – art. 13 do Cód. de Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46. Os terrenos de marinha tem sido objeto de arrendamento perpétuo a particulares, mediante o pagamento de um foro anual. Tal arrendamento perpétuo denomina-se enfiteuse, continuando a União à proprietária e o particular enfiteuta, como detentor do domínio útil 6) terrenos marginais ou reservados – são os que se situam ao lado dos rios navegáveis, até uma distância de 15m contados desde a linha média das enchentes ordinárias. Tais terrenos podem pertencer a algum órgão público ou a um particular. Se forem de propriedade privada, são onerados por uma servidão de trânsito, para possibilitar a fiscalização e a realização de obras ou serviços públicos pela Administração (há divergências) 7) lagos, rios e correntes de água – são bens da União quando banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. Os terrenos marginais, nestes casos, são também da União. 8) Álveos ou leitos abandonados – se um rio de águas públicas vier a abandonar naturalmente o seu leito, as terras por onde o mesmo corria passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do poder público, fica ele com leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa a correr o novo curso – art. 27 9) Faixa de fronteira – uma faixa de 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, e considerada fundamental para a defesa nacional, e sua utilização são reguladas em lei, como servidão administrativa. – art. 20, § 2º, CF 10) minas, jazidas e quedas d’água – as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia elétrica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra – art. 176 da CF 11) Ilhas – pertencem à União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras. Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União – art. 20, IV e art. 26, III. 12) Fauna silvestre – os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha (Lei 5.197/67 – art. 1º). RESPONSABILIDADE DO ESTADO  é a obrigação imposta ao poder público de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições - art. 37, § 6º, CF • resume-se na composição de danos, não se fala em responsabilidade penal • agentes públicos = agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com o Estado. - Evolução - a) 1ª Fase – Irresponsabilidade do Estado - “The king do not wrong” b) 2ª Fase – Responsabilidade com culpa, ou responsabilidade civil. A culpa poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço: - quando a Administração não faz o que deveria, - quando o serviço funcionou atrasado, quando deveria funcionar a tempo e - quando foi mal feito c) 3ª Fase – Responsabilidade objetiva A Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes Ex.: morte do preso em penitenciária, colisão de veículos devido à falha no semáforo. - A responsabilidade objetiva se divide em: I) risco integral – o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admite a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade II) risco administrativo – o Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros, podem ser invocados excludentes da responsabilidade em defesa do Estado. - No Brasil: a) até a CF de 1946 – responsabilidade subjetiva (com culpa). Neste contexto que foi editado o Código Civil – art. 15 (1916) b) de 46 em diante – responsabilidade objetiva - Quem responde??? A pessoa jurídica, de direito público ou privado, que responde pelos danos. O prejudicado deve acionar a pessoa jurídica e não a pessoa física. - Responde pelo quê??? Respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, desde que exista nexo causal - Hoje, adotamos a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo, pois se admite excludentes de responsabilidade que são: a) caso fortuito e força maior b) culpa exclusiva da vítima - Relações jurídicas: a) terceiro e Estado, b) Estado e agente responsável (cabe ação de regresso) - Não cabe denunciação da lide na primeira relação - Não se pode acionar diretamente o agente. - Dano – características: a) certo – dano real, existente, b) especial – aquele que pode ser particularizado, aquele que não é genérico, que atinge uma ou algumas pessoas. c) anormal – aquele que supera os problemas comuns, corriqueiros da sociedade. - Danos nucleares – art. 21, XXIII, c - a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. As usinas que operam com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão se instaladas. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE - Fundamentos: a) supremacia do interesse público, b) prática de ilegalidade (sanção). - Meios de intervenção: a) desapropriação I) ordinária ou clássica - necessidade pública - utilidade e - interesse social II) extraordinária b) limitação administrativa, c) servidão administrativa, d) requisição, e) tombamento. – DESAPROPRIAÇÃO: - Fases da desapropriação: a) declaratória b) executiva. - Instrumento: Decreto Expropriatório, ou lei de efeito concreto. - Conteúdo obrigatório do decreto ou da lei: a) fundamento legal que justifica a desapropriação, b) identificação do bem que está sendo desapropriado, sob pena de ilegalidade, c) destinação que vai ser dada ao bem. - Efeitos: a) submete o bem à força do Estado b) fixa as condições em que o bem se encontrava, c) o poder público passa a ter direito de entrar no bem d) começo do prazo de caducidade (necessidade ou utilidade – 5 anos e interesse social – 2 anos. - Exigência de contraditório e ampla defesa. - Rito: em regra o ordinário, com algumas características especiais. - Valor da indenização: a) valor do bem com as benfeitorias que nele se encontram, b) lucros cessantes, c) danos emergentes, d) juros moratórios e compensatórios, e) correção monetária, f) honorários advocatícios - Modalidades: a) por zona ou extensiva, b) indireta, c) para industrialização AGENTE PÚBLICO  são todas as pessoas, vinculadas ou não ao Estado, que prestam serviço ao mesmo, de forma permanente ou ocasional. Dividem-se: a) agentes políticos – são os que ocupam os cargos principais na estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado (ex. Presidente da República, deputados, juizes) b) agentes administrativos – são os servidores públicos em geral, podem ser: civil ou militares, bem como temporários I) funcionários – titularizam cargo e, portanto, estão submetidos ao regime estatutário II) empregados – titularizam emprego, sujeitos ao regime celetista. Ambos exigem concurso. III) temporário – art. 37, IX – para determinado tempo, dispensa concurso público e cabe nas hipóteses de excepcional interesse; c) agentes por colaboração – são particulares que colaboram como poder público voluntária ou compulsoriamente, ou também por delegação. Equiparam-se a funcionários públicos para fins penais e para responsabilidade por atos de improbidade. i) modo voluntário – colaboram com o poder público pessoas que, em situação de emergência, assumem funções públicas, passam a ser funcionários de fato ou gestores de negócio. II) modo compulsório – colaboram pessoas que são requisitadas, como os jurados e mesários eleitorais. III) por delegação – colaboram pessoas para as quais foram atribuídos serviços públicos, como os concessionários, permissionários e autorizatários. - CARGO PÚBLICO – conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor. - Classificação: a) cargo em comissão – aquele ocupado transitoriamente com base no critério de confiança b) cargo efetivo – preenchido em caráter definitivo, sem transitoriedade. O seu preenchimento se dá, em regra, por concurso público. c) vitalício – também preenchidos em caráter definitivo, sendo que seu ocupante só pode ser desligado por processo judicial ou por processo administrativo, assegurada à ampla defesa – ex. magistratura, MP d) de carreira – aquele que faz parte de um conjunto de cargos com a mesma denominação, escalonados em razão das atribuições e da responsabilidade. e) isolado – não integra carreira nenhuma Provimento: ato que designa uma pessoa para titularizar um cargo público. - Pode acontecer das seguintes maneiras: a) Inicial – aquele que independe de relações anteriores do indivíduo com a Administração Pública. • dá-se, em regra, por concurso público, com a exceção do cargo em comissão e a contratação por tempo determinado • é ato complexo, por passa por várias etapas: concurso, nomeação, posse. • só se aperfeiçoa com o efetivo exercício de suas funções, após passar por várias etapas. b) derivado – aquele que se verifica quando ocorre a titularização de um cargo por um indivíduo que já se encontra na estrutura da Administração, não depende de concurso público, é possível concurso interno. – Modalidades de provimento derivado: 1) horizontal – não implica elevação, ascensão funcional, pode ser verificar por alguns instrumentos: I) transferência – é a passagem da pessoa de um cargo para outro sem elevação funcional II) readaptação – passagem de um cargo para outro, sem elevação funcional, compatível com a limitação sofrida pela pessoa III) remoção – é o deslocamento do indivíduo de um cargo para outro, sem ascensão funciona, dentro do mesmo órgão 2) vertical – passagem de um cargo para outro, implicando em ascensão funcional I) promoção – passagem de um cargo para outro dentro da mesma carreira, Reingresso = provimento derivado, retorno ao serviço ativo do servidor que estava dele desligado, pode ser: a) reintegração – é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, um vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa b) recondução – o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do anterior ocupante - art. 29 da Lei 8.112/90 c) reversão - ocorre o retorno do inativo (aposentado) ao mesmo cargo ou ao cargo resultante de sua transformação ou simplesmente ao serviço, como excedente (na terminologia da lei), se o antigo cargo estiver provido, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria - art. 25 e 26 da Lei 8.112/90 d) aproveitamento – é o retorno obrigatório à atividade do servidor em disponibilidade, em cargo de atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado - art. 30 da mesma lei. d) readmissão – a reintegração decorrente de ato administrativo – o retorno do funcionário ao serviço público quando anulada administrativamente sua desinvestidura. - Desinvestidura de cargo ou emprego a) demissão – é a punição por falta grave, b) exoneração – pode ser: I) a pedido do interessado II) de ofício nos cargos em comissão III) motivada (ex. durante o estágio probatório, insuficiência de desempenho) c) dispensa – ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa causa. - Vacância = abertura de um cargo antes preenchido. - hipóteses: a) exoneração, b) demissão, c) promoção, c) transferência, d) aposentadoria e falecimento. - Alterações da Emenda 19 - 1) Princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. - Com a eficiência o que se procura é a excelência do servidor e do serviço público. - Permite ao usuário fiscalizar diretamente o serviço público - Para o servidor a eficiência ser apresenta sob as causas: a) aquisição da estabilidade - prova e suficiência de conhecimentos b) freqüência a cursos de escolas do governo c) perda da estabilidade, por se revelar incapaz para o serviço público. • Visa também a racionalização da máquina administrativa - O poder público não poderá gastar com pessoa mais de 60% do que arrecada com impostos. 2) Princípio específico da acessibilidade – art. 37, I - brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros, nos termos da lei, com exceção dos cargos privativos de brasileiros natos – art. 12, § 3º • o art. 37, I é norma de eficácia contida – gera efeitos imediatos e admite lei posterior que restrinja sua eficácia, portanto, enquanto não vier a lei o acesso para estrangeiros será livre. • a lei poderá ser: federal, estadual ou municipal 3) Forma de Ingresso - a) concurso público – regra geral – para: - cargo – regime estatutário (é o que melhor se adequai, mas não é o único) - emprego – regime da CLT (não é idêntico ao da iniciativa privada) - A emenda 19 extinguiu o regime jurídico único. • O concurso deverá ser: de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego” (EC – 19) b) cargo em comissão – livre nomeação, livre exoneração c) contratação temporária – art. 37, IX – só é possível para fazer frente a uma excepcional situação de emergência. ex – pessoal para combate à dengue 4) Prazo de validade do concurso - até dois anos, admitida uma prorrogação por igual período. • A previsão deve constar do edital. • Durante o prazo de validade, a Administração não está obrigada a contratar, mas o aprovado tem o direito de não ser preterido frente a novos concursandos. Estabilidade - garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanência no serviço público atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição. - Diferente de vitaliciedade = é a garantia de permanência no cargo, é um acréscimo à estabilidade (ex. MP, Magistratura, se adquire após os dois anos de estágio probatório) - Requisitos para se adquirir a estabilidade: a) nomeação em caráter efetivo, b) que o indivíduo tenha ultrapassado o estágio probatório, que é de 3 anos (exceto para MP e Juiz) c) aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho. - O alcance da estabilidade é do serviço e não do cargo - Perda da estabilidade - art. 41, § 1º: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado, b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa, c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa, d) por excesso de quadros – • limite de despesa é de 60 % do que arrecadam os Estados – art. 169 e LC 82/95 - Medidas: I) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, II) exoneração dos servidores não estáveis. • se estas medidas adotadas não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoa - art. 169, § 4º ; • fará jus a indenização - § 5º; • o cargo objeto da redução considera-se extinto, sendo vedada à criação do cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos • vide art. 247 da CF - Acumulação – art. 37, XVI e XVIII, CF - a regra geral proíbe a acumulação remunerada de cargos, exceto: a) quando houver compatibilidade de horários, b) que acumulação não ultrapasse os subsídios recebidos pelos Ministros do STF, c) que recaia em uma das seguintes hipóteses: I) dois cargos de professor II) professor com outro técnico científico III) dois cargos de médico. • há outras situações de legislação específica – ex.: juiz e professor.  Se for mandato eletivo: ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras: a) mandato eletivo fed. est. e distrital – ficará afastado do cargo, emprego ou função b) prefeito – afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração c) vereador – havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível aplica-se o artigo anterior • o afastamento é computado com tempo serviço, com todos os efeitos, exceto promoção por merecimento - Aposentadoria (EC 20/98) – é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para suas funções a) acumulação: regra geral: não se admite a acumulação de vencimentos e proventos exceção: médicos, professores, cargos eletivos e cargos em comissão é possível acumular desde que o valor não ultrapasse o teto (art. 37, XI) b) Art. 40 da CF I) Invalidez de caráter permanente que impeça o indivíduo de continuar exercendo suas atividades - proventos podem ser: 1) integrais – se a invalidez decorre de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, ou 2) proporcionais – proporcionais ao tempo de contribuição II) compulsória: fato gerador = atingimento do limite de idade = 70 anos - proventos proporcionais ao tempo de contribuição III) voluntária – requerida pelo servidor que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria - a EC trocou o critério de tempo de serviço por tempo de contribuição - se o servidor com mais de 10 anos de serviço e que não tenha tempo mínimo de 5 anos em determinado cargo efetivo ou vitalício dar-se-á com base no cargo anterior, desde que nele tenha aquele tempo mínimo; caso contrário, o cargo inicial servirá de cálculo para o benefício. - Nas seguintes condições: 1) proventos integrais - 60 anos de idade e 35 anos de contribuição – se homem e - 55 anos de idade e 30 anos de contribuição – se mulher 2) proventos proporcionais (ao tempo de contribuição) - 65 anos de idade – se homem - 60 anos de idade – se mulher - não existe mais a antiga aposentadoria proporcional – homem 30 e mulher 25. - Aposentadoria especial - Características: a) aposentadoria voluntária b) com proventos integrais c) professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de Magistério d) só magistério infantil, ensino fundamental e médio (excluídos desta aposentadoria os professores universitários) e) limites de idade - 55 anos de idade – se homem e - 50 anos de idade – se mulher - Aplicabilidade das mudanças: a) as regras valerão para aqueles que ingressarem na estrutura da Administração Pública após a promulgação da Emenda b) grupo de servidores que já estavam no mercado de trabalho e que já preencheram os requisitos anteriores para se aposentar – até a data da promulgação da emenda – aplica-se à regra do direito adquirido (emenda é fruto de poder derivado, sofre limitações) c) grupo de servidores que estão no mercado de trabalho, mas que preenchem os requisitos para aposentadoria – não podem invocar o direito adquirido - regras de transição previstas no art. 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Proventos : e as pensões não poderão exceder à remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo – art. 40, § 2º - serão calculados com base nos proventos da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria - § 3º - Revisão dos proventos: os valores das aposentadorias e pensões, obedecido o limite do art. 37, XI, serão revistos na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. - § 8º - Reversão e cassação da aposentadoria: a) reversão – é o retorno do inativo ao serviço, em face de cessação dos motivos que autorizam a aposentadoria por invalidez. b) cassação é penalidade assemelhada à demissão, por acarretar a exclusão do infrator do quadro dos inativos e, conseqüentemente, a cessação dos pagamentos de seus proventos. - Pensão por morte – o benefício será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito servidor em atividade na data do seu falecimento – art. 40, § 7º - Sistema remuneratório da Administração direta e indireta para os servidores da ativa - Características gerais: 1) sujeito ao princípio da reserva legal específica 2) assegurada à revisão geral anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distinção índices, assegurou a irredutibilidade real e não apenas nominal do subsídio e dos vencimentos. 3) a EC 19 criou o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração direta autárquica e fundacional, estipulando que os subsídios, os vencimentos, os salários e os proventos, pensões e outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Min. Do STF – art. 37, XI 4) o teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da CD, do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela está sujeita à sanção do chefe do Executivo – art. 48. 5) os vencimentos também ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos pertencentes aos Poderes, que corresponde àqueles pagos pelo Executivo – art, 37, XII. 6) os salários dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista , e suas subsidiárias, só estarão submetidas ao teto geral se as pessoas jurídicas receberem recursos do poder público. 7) os direitos assegurados no art. 39, § 3º - 13º salário, 1/3 de férias não estão incluídos no teto geral - Compreende as seguintes modalidades: a) SUBSÍDIO - é uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador, Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice-Presidente, Governador , Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito) e aos demais agentes políticos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). (arts 39, § 4º, 49, VII e VIII, e 73, § º, c/c os arts. 75, 95, III e 128, § 5º, I, e) - agente político (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais) – tem como única modalidade de remuneração cabível, enquanto que os demais agentes públicos poderão ter remuneração. b) REMUNERAÇÃO – I) vencimentos - (no plural) – é espécie de remuneração e corresponde à soma dos vencimentos e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. - vencimento (no singular) – corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei (salário base) - vencimentos - salário padrão do cargo acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. II) salário - pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos e não de cargos públicos. ======================= F I M =========================

1 INTRODUÇÃO O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio. É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional. A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto. Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva. Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo. Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais. Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão? Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido. Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito. O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes. É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto. O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado. Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado. É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança. Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva. O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico. A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos. Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo. O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação. Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado. É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais. Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença. Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público. 2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução. A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados. A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina. A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais. Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência. O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio "segurança-certeza" para o da "rapidez-probabilidade". Assevera Carneluti que "o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua", mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão. O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional. Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela. As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto. Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares "stricto sensu", que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio "bem da vida" pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal. Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo "satisfativas", que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar. Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento. Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional. A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar. No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento. Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo. Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero "tutelas de urgência" --, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares --, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original. 3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 3.1 CONCEITO A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito. Apresenta-se como "instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão". (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual. De acordo com Humberto Theodoro Júnior "diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva". Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença". Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, "é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos". (11) Importante faz-se perceber que "a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la" . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável. 3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer. O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos. 4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante. Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que "não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade". 5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor. Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação). Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável. 5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis. Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção. A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação. Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial. Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado. Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor. O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido. Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação. 5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou. O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único - "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido." Significa dizer que o próprio credor poderá "consertar" o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos. Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado. 6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”. Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo. 6.1 REQUERIMENTO DA PARTE: O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional. A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada. A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido". 6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível). Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado. Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação [...]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, [...] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes [...]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar". Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação. Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: "ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória". 6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência" Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É "evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final". Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo. 6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]". Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil. No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência: "essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede". (1996, P. 162) Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade. 6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório. Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam. Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir. O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis. 7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação. 7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO A expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa. 8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo. No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas. Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão. O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que "a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada". Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que "a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar. João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação: "a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo". (2001,p.21) Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”. Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final. Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações. Reis Friede confirma este posicionamento: [...] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04) Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode. Apesar dessa "aparente facilidade" em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande. 9 PROCEDIMENTO O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade. Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção. Em relação ao pedido, deve ser dito que "não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada". E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a "tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito". Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu. Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior. Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada. A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial. 9.1 PRAZO Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa. Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará. 10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma: Art. 273. [...] § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Por sua vez, o art. 588 assim dispõe: Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: [...] II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro; III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado. Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela. Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: "a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la". Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta "sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito". Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, "devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar". Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa. 11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante. O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”. Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”. Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”. Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado. “Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7 É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta. A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito. Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado. A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito. Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório. A respeito, discorre Marinoni que: Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10 Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória. A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que: É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12 Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida. No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso) Argüi ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor. O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido. A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido. Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos. Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade. 12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora. Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo. Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos. CONCLUSÃO De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada. O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas. A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão. A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01. É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado. Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada. No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado. As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação. E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização. É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário. Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC. É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível. Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida. A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual. Equipe Portal Jurídico